Sentencia CIVIL Nº 291/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 263/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00291/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 42 1 2017 0006772
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000263 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000596 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: ILDEFONSO DEL FUEYO ALVAREZ
Abogado: ANTONIO MORALES PLAZA
Recurrido: Nazario
Procurador: ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES
Abogado: CARLOS SERRANO CAÑAS
SENTENCIA NUM. 291/2018
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a veintitrés de octubre de 2018.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 596/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1
de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 263/2018, en los que
aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representada por el Procurador D. Ildefonso
del Fueyo Alvarez, asistida por el Abogado D. Antonio Morales Plaza, y como parte apelada, D. Nazario ,
representado por el Procurador D. Ismael Ricardo Diez Llamazares, asistido por el Abogado D. Carlos Serrano

Cañas, sobre caducidad de subordinadas, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL PILAR ROBLES
GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 26 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Nazario , representado por el Procurador Sr. Díez Llamazares, contra Banco Popular Español, SA, representado por el Procurador Sr. del Fueyo Álvarez: 1) Debo declarar y declaro nulos los dos contratos sobre suscripción de obligaciones subordinadas de Banco Popular Español, SA firmados por D. Nazario y Banco Popular Español, SA en fecha 27 de septiembre de 2011, condenando a la demandada a devolver al demandante un importe de 20.000 euros, más el interés legal devengado desde el abono del precio de las suscripciones, debiendo el demandante reintegrar a la demandada los rendimientos, retribuciones o compensaciones percibidos por las obligaciones subordinadas, cantidades que deberán computarse a estos efectos según su importe bruto, esto es, sin descontar las retenciones a efectos fiscales que la demandada haya efectuado en cumplimiento de los deberes que le impone la legislación fiscal para el aseguramiento de la satisfacción de las obligaciones tributarias de los inversores, más el interés legal devengado por los rendimientos, retribuciones o compensaciones desde las fechas de sus abonos.

2) Debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia. '

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 17 de octubre.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre la sentencia de instancia que estimando la demanda declara la nulidad de los dos contratos sobre suscripción de obligaciones subordinadas de Banco Popular Español firmados por el demandante en fecha 27 de septiembre de 2011, por un valor total de 20.000 euros invocando como motivos del recurso la caducidad de la acción, aduciendo que no se puede hacer responsable a Banco Popular de la perdida de la titularidad de las obligaciones subordinadas contratadas en 2011 por el demandante, inexistencia de error en el consentimiento de D. Nazario en la contratación de los productos objeto de la presente litis, así como la improcedencia de las acciones ejercitadas en la demanda de forma subsidiaria, interesando se dicte sentencia por la que se estime la excepción de caducidad aducida y se acuerde la validez de la suscripción de las obligaciones subordinadas, o subsidiariamente se acuerde la validez de la suscripción de los bonos subordinados y las obligaciones subordinadas, con expresa condena en costas a la parte demandante.

A dichas pretensiones se opone la parte actora solicitando que se desestime íntegramente el recurso planteado por la demandada-recurrente, manteniendo los pronunciamientos de la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas causadas en esta apelación.

SEGUN DO.- Caducidad de la acción.

En la sentencia de instancia no se aprecia la caducidad de la acción invocada por la entidad demandada aplicando la doctrina jurisprudencial existente al respecto, decisión con la que se discrepa por el Banco, ya que considera incuestionable que el inicio del computo de la caducidad se inicia con el efectivo conocimiento de las características y riesgos del producto por el contratante, y en concreto que para el caso de obligaciones, dicho efectivo conocimiento se materializa con la suscripción del producto.

La STS nº 743/2016, de 20 de diciembre de 2016 , señala, 1.- Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1301 (25/05/1975), hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991 ª, 12/01/2015 (rec. 2290/2012)Dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad .; 376/2015, de 7 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 07/07/2015 (rec. 1603/2013)Dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad .; 489/2015, de 16 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/09/2015 (rec.

1879/2013 )Dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad., y 102/2016, de 25 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 25/02/2016 (rec. 2578/2013)Dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad., que: '[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

2.- Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011'.

La reciente sentencia del TS de 19 de febrero de 2018 , (para el caso de un swap) señala. '3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.... En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.' Pues bien aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, nos encontramos con que el actor no tuvo real conocimiento de los riesgos que implicaban los productos financieros adquiridos, obligaciones subordinadas, hasta el momento en que se le comunica, que a consecuencia de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2017, había perdido prácticamente toda su inversión, por lo que se ha de coincidir con la Juzgadora de instancia, en que dicho momento es, el que se ha tomar en consideración, para fijar el día inicial, en cuanto que a partir de ahí, es cuando sin lugar a dudas se toma conocimiento de la realidad y entidad del perjuicio sufrido, fecha desde las que no se puede entender que cuando se presenta la demanda el 2 de septiembre de 2017, haya transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años para ejercitar la acción de nulidad o anulabilidad del contrato por vicio de consentimiento, previsto en el art. 1301 del C. Civil .



TERCERO.- Se alega en el recurso que no se puede hacer responsable al Banco Popular de la perdida de las Obligaciones Subordinadas contratadas en 2011 por el demandante ya que realmente no se esta demandando por la existencia de un error en el consentimiento, sino que nos encontramos ante una demanda cuyo único motivo es desligarse de unas ordenes de compra suscritas con pleno conocimiento, por el hecho de que se han visto afectadas por la inicial bajada de la cotización de las acciones y la decisión de resolución de Banco Popular acordada administrativamente por la autoridades europeas.

La cuestión de fondo que se plantea en relación a la acción de nulidad ejercitada, se concreta en determinar si realmente ha existido o no, error vicio en el consentimiento, determinante de la nulidad de los contratos interesada, al tiempo de suscribir las ordenes de valores, por lo que todas las cuestiones que se traen a colación en este apartado del recurso, que acaecieron en posterioridad a dicho momentos, resultan irrelevantes, a los fines de acordar o no, la nulidad interesada por la parte actora.

A tales fines se ha de tener en cuenta, que las obligaciones subordinadas son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

El carácter complejo de las obligaciones subordinadas se desprende del artículo 79 bis 8.a) de la Ley 24/1.988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , en el que se especifican los valores no complejos, calificación que igualmente las otorga la Comisión Nacional del Mercado de Valores al señalar en su página web, que las obligaciones subordinadas son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

La STS 102/2016, de 25 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 25/02/2016 (rec. 2578/2013 )Concepto de deuda subordinada., señala 'En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley ConcursalLegislación citadaLC art. 92.2).

A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

La normativa del mercado de valores ya, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información, en la fecha de la contratación de las obligaciones subordinadas, 27 de septiembre de 2011, es decir con posterioridad de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que incorporó al ordenamiento interno la Directiva 2004/39 sobre los Mercados de Instrumentos Financieros, denominada MIFD, por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva (Markets in Financial Instruments Directive), que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 , que señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, es una norma extremadamente exigente, que especifica la clase, contenido y categoría de la información, según la clase de cliente de que se trate. El artículo 79 de la Ley señala que 'las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes...'. Dentro de esta obligación genérica se encuentran las obligaciones de información, de forma que conforme a lo prevenido en el artículo 79 bis existe obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'. Y esta información debe 'ser imparcial, clara y no engañosa', y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias, naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que permita al cliente tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Tambi én había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que en el art. 64 regula, con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe proporcionar a sus clientes, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional, aclarando que esta descripción debe incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir al cliente que pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

Ademá s las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, el art. 79 bis, en el apartado sexto establece que 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.

En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'. Estableciendo en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, las condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.

Como aclara el art. 73 del RD 217/2008 de 15 de febrero , se trata de cerciorarse que el cliente 'tiene conocimientos y experiencia para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado', debiendo la entidad financiera que preste servicios de asesoramiento como señala la STS de 20 de enero de 2014 , realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

El carácter indiscutiblemente complejo de las obligaciones subordinadas antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone por tanto que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

En el recurso se destaca el perfil inversor del actor, de quien se dice que había sido titular de otros productos bancarios, como preferentes y de hasta tres fondos de inversión, y que la amortización de las obligaciones subordinadas no fue adoptada por el Banco Popular, por lo que no tiene sentido hacerle responsable de una decisión que no adoptó.

Pues bien, el carácter de cliente minorista en el caso que nos ocupa, que cabe atribuir al actor resulta indudable, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley. La prueba de la suficiencia de la información facilitada se encuentra en el ámbito de disponibilidad y facilidad probatoria del Banco, de conformidad con el artículo 217.7 de la LECLegislación citadaLEC art. 217.7. La información, completa, clara y comprensible, que los demandantes debían haber recibido para poder dar su pleno consentimiento a la contratación de dichas obligaciones subordinadas, desde luego no consta que se haya producido, de modo que no pudieron conocer con precisión la naturaleza y características del objeto sobre el que iba a recaer su consentimiento.

La simple lectura de la orden de valores, documentos 3 y 4 de los que se acompañan a la demanda, mediante las que suscribieron las obligaciones subordinadas por importe de 20.000 euros, nos lleva a concluir que se trataba sin duda de un producto complejo cuya dificultad de comprensión no era posible salvar a partir de la mera lectura de dichos documentos, a excepción de que el cliente fuera un experto en productos financieros complejos, lo que, tampoco nos consta acreditado en el supuesto de autos, pues el mero hecho de la contratación del algún otro producto similar al que nos ocupa, no le confiere el carácter de experto, además el test de conveniencia indicaba que el producto no era conveniente para el cliente, lo que implicaba, que debía explicarse con todo detalle el mismo e incluso expresamente no recomendárselo.

Como dice la STS de 29 de marzo de 2016 , en relación a un contrato de swap 'En este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, [..] y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente [..]. De ahí las obligaciones estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes.' ( sentencia 31/2016, de 4 de febrero Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 04-02-2016 (rec. 2862/2012)).

Era obligación del banco asegurarse de que el cliente había comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de su funcionamiento, con exposición de los posibles escenarios, no bastando con la firma del contrato, ni la entrega de la documentación la que se alude en el recurso, en el momento de la firma, pues la complejidad sólo podía ser superada si la entidad bancaria oferente del producto hubiese proporcionado cumplidamente la información necesaria en los términos antes consignados que le impone la normativa sectorial reseñada, por otra parte el resultado del llamado test de conveniencia, que obra en autos, documento nº 4 de la contestación, evidencia la falta de conocimientos que tenía el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto por lo que la conclusión fue que no se consideraba conveniente la contratación del producto, además al haber partido la iniciativa de la contratación de la entidad demandada, hubiera sido necesario practicar el test de indoneidad que suma a lo exigido al test de conveniencia - conocimientos y experiencia-, un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Y del material probatorio practicado no consta que se practicara por la entidad demandada dicho test de idoneidad.

El test confeccionado contiene una valoración acerca de la falta de conveniencia del producto, que es contraria a la actuación de la entidad financiera, que lo oferta al cliente, pues si el producto no era aconsejable para el cliente, no debió ni tan si quiera proponérselo, lo que evidencia que en la cumplimentación de la documentación no ha mediado ni lealtad ni transparencia. Además de ello, no está probado que se facilitara una adecuada y suficiente información verbal al cliente por parte de los empleados de la demandada, para explicar o aclarar los términos del test, o las características del producto y riesgos inherentes, lo que si necesario, en todo caso, en el que nos ocupa se hacía más imprescindible aún si cabe a la vista del resultado de aquel.

Así pues resulta que la demandada no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa clara y precisa que le era exigible al proponer al actor la adquisición de obligaciones subordinadas que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo, sin cerciorarse que las mismas eran coherentes con el perfil de riesgo del mismo, debiendo concluirse de ello, que la entidad financiera incumplió la obligación de facilitar al cliente, información adecuada para emitir un consentimiento contractual debidamente informado.



CUARTO.- Inexistencia de error en el consentimiento.

Las sentencias del Pleno del TS núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 20-01-2014 (rec. 879/2012 ), y 769/2014, de 12 de enero de 2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991 ª, 12/01/2015 (rec. 2290/2012 )Doctrina jurisprudencial en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión., así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/09/2015 (rec. 1879/2013 )Doctrina jurisprudencial en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión., 102/2016, de 25 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 25/02/2016 (rec. 2578/2013)Doctrina jurisprudencial sobre el error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión., y 411/2016, de 17 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 17/06/2016 (rec. 1974/2014)Doctrina jurisprudencial sobre el error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión., recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Se afirma en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

En cuanto al error, la STS de 30 de septiembre de 2016 , dice: El art. 1266 CCLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1266 (16/08/1889) dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1261 (16/08/1889)). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 08/04/2013 (rec. 1291/2010 )El error vicio que invalide el contrato ha de ser esencial.).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrató las obligaciones subordinadas no recibió esta información que debería haberle facilitado la entidad bancaria conforme a la normativa vigente al momento de la concertación del producto, y más en concreto, sobre los riesgos que entrañaba la operación, sobre todo sus consecuencias económicas, y de los que solo obtuvieron efectiva constatación al advertir las consecuencias negativas que conllevaba la aplicación práctica del producto.

El demandante no es expertos en temas financieros y la información facilitada, y la práctica desarrollada, ponen de manifiesto que contrató un producto que para él era desaconsejable, a pesar de lo cual le fue recomendado, por más que se acompañe una documentación estereotipada sobre la información que se le facilitó y cuando la entidad de crédito demandada ofreció las obligaciones subordinadas sin realizar el test de idoneidad -que era obligado pues la comercialización se hace como recomendación personalizada por lo que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero- y no hubo información adecuada, suficiente, transparente y facilitada con la debida antelación sobre el riesgo derivado de las cláusulas del contrato.

En definitiva, la sentencia recurrida constata correctamente la infracción del deber de suministrar la información del producto complejo comercializado y su régimen legal, complejo y arriesgado, permitiendo concluir la falta de información facilitada por la entidad demandada al demandante, atendiendo las circunstancias personales del mismo tanto de carácter subjetivo como de relación continuada y de confianza con los empleados del banco, lo que impidió que el demandante conociera, no sólo las características del producto y, los riesgos que pudiera conllevar, incluso de pérdida de la totalidad de la inversión, lo que a su ver determinó la prestación de un consentimiento viciado por error sustancial no imputable al demandante, -y, por tanto, excusable-, que ha determinado la correcta declaración de anulabilidad del contrato con las consecuencias a ello inherentes.

Debe por lo expuesto, ser desestimado el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia apelada.



QUINTO.- Al ser desestimado el recurso de apelación, de acuerdo con lo preceptuado en los arts. 394.1 y 398 de la LE Civil, procede imponer las costas de esta alzada, a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como estimamos el recurso de apelación planteado por el Procurador D.

Ildefonso del Fueyo Álvarez en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA contra la sentencia de fecha 26 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de León, en el Juicio Ordinario seguido con el nº 596/17, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa condena de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J , para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.