Sentencia CIVIL Nº 291/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 885/2021 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 885/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 460/2018

PONENTE SRA. MARTÍNEZ DE PÁRAMO

S E N T E N C I A Nº 291

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª Mª CRISTINA MARTÍNEZ DE PÁRAMO

Granada a 3 de mayo de 2022.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación Nº 885/2021, en los autos de Juicio Ordinario nº 460/2018 , del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de doña Juliana y don Leon, representados por don Javier Fraile Mena y defendidos por doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra Caja Rural de Granada SCC, representados por doña Rosario Jiménez Martos y defendidos por don Miguel Serrano Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 19 de abril d e 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Juliana y D. Leon contra Caja Rural de Granada S.C.C. debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la estipulación quinta apartado B) (Opciones de Subrogación) de la escritura de compraventa y subrogación en préstamo con garantía hipotecaria, otorgada en fecha 11 de enero de 2010 ante el Notario Don Emilio Cobo Ballesteros, como sustituto, por imposibilidad accidental, de su compañero de residencia, Don Javier Oyarzun Landeras y para su protocolo (Protocolo núm. 20), y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, condenando a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 11 de enero de 2010 y cuya determinación efectiva se producirá en ejecución de sentencia, más el interés legal mencionado en el fundamento de derecho cuarto, desestimándose el resto de pretensiones ejercitadas, todo ello sin expresa condena en costas '.

SEGUNDO: Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de junio de 2021 y formado rollo, por providencia de fecha 21 de julio de 2021 se señaló para votación y fallo el día 28 de abril de 2022, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada doña Mª CRISTINA MARTÍNEZ DE PÁRAMO

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia cuyo fallo es el siguiente' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Juliana y D. Leon contra Caja Rural de Granada S.C.C. debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la estipulación quinta apartado B) (Opciones de Subrogación) de la escritura de compraventa y subrogación en préstamo con garantía hipotecaria, otorgada en fecha 11 de enero de 2010 ante el Notario Don Emilio Cobo Ballesteros, como sustituto, por imposibilidad accidental, de su compañero de residencia, Don Javier Oyarzun Landeras y para su protocolo (Protocolo núm. 20), y todo ello, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, condenando a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en la escritura de fecha 11 de enero de 2010 y cuya determinación efectiva se producirá en ejecución de sentencia, más el interés legal mencionado en el fundamento de derecho cuarto, desestimándose el resto de pretensiones ejercitadas, todo ello sin expresa condena en costas '.

La parte demandada presentó recurso de apelación, sosteniendo:

1.- La validez del acuerdo de fecha de 15 de Octubre de 2015 acuerdo fue fruto del interés de la parte actora de proceder a la eliminación de la cláusula suelo; como contraprestación recíproca, comprendida y libremente aceptada por las partes, el actor manifestó su voluntad de haber alcanzado un acuerdo transaccional sobre el suelo y resto de cláusula; a la vista de su concreto contenido, debía ser considerado como una transacción y no propiamente como una novación modificativa del contrato inicial. Que se produjo una renuncia de la parte demandante en el marco de un acuerdo cuya única finalidad era la solución de una controversia que existía; habiendo sido perfectamente informado el actor de dichas consecuencias habida cuenta que la firma de ese acuerdo, que conllevaba un claro beneficio al actor con la eliminación de la cláusula suelo. El contenido del acuerdo no es ni extenso ni farragoso, superándose los requisitos de transparencia.

2.- La STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/20218 (y en el mismo sentido la STJUE de 29 de abril de 2021, Asunto C-19720) falla que puede existir un pacto entre un profesional y un consumidor, respecto de una cláusula cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente y éste renunciar a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. El juez nacional deberá tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (punto 25), es decir, deberá apreciar el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula ' suelo' inicial para así determinar el alcance de la información que el banco debe proporcionar y, en segundo término, si el consumidor estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula; por lo que el pacto modificativo cuando no ha sido negociado individualmente puede, en su caso, ser declarada abusivo.

En la misma STJUE de 9 de julio de 2020, con respecto a la renuncia, señala que (1) un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y que (2) la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13, no vincula al consumidor.

A la hora del examen de este tipos de acuerdos, como el litigioso, la Jurisprudencia del TS ha distinguido dos negocios ( STS 580/2020Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 05-11-2020 (rec. 4025/2016) y 581/2020 de 5 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 05-11-2020 (rec. 71/2017), así como las de 15 y 28 de diciembre de 2020): novación y la transacción. Mediante el primero de ellos se procedería a modificar los términos de la cláusula suelo que venía pactada anteriormente; mediante el segundo se renunciaría al ejercicio de las acciones para reclamar cualquier derecho que se pudiera tener con relación a la cláusula suelo. De estimarse la eficacia únicamente de la novación el prestatario tendría derecho a reclamar las cantidades abonadas desde la inserción de la cláusula suelo hasta el pacto novatorio; de estimarse que existía una transacción válida, el prestatario carecería de legitimación para reclamar cualquier derecho derivado de la cláusula suelo. En el Acuerdo aportado de 15/10/2015 en sus cláusulas, se pacta la renuncia al ejercicio de acción alguna, por lo que no impide el examen de la acción que dio origen a esta litis. Se limita a novar el tipo de interés, fijando un tipo fijo de 1,85% durante cinco años y despuésvariable.

Con respecto al acuerdo de novación el TS en ST de pleno nº 580/2020, Recurso 4025/2016Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 05-11-2020 (rec. 4025/2016) y ST de pleno nº 581/2020Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 05-11-2020 (rec. 71/2017), Recurso 71/2017, de 5 de noviembre, reitera la jurisprudencia de la sentencia de Pleno nº 205/2018, de 11 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 11-04-2018 (rec. 751/2017), conforme a la doctrina de la STJUE de 9 de julio de 2020 (C-452/28). En estas STs el TS declara que una cláusula potencialmente nula puede ser modificada, si bien sí no se hace de forma negociada individualmente y ha sido predispuesta por el banco es necesario que se cumpla el requisito de la transparencia. En estas STs, siendo cláusulas predispuestas, el TS aplica las pautas de transparencia contenidas en la doctrina del TJUE. Toma en consideración principalmente el contexto en que se suscribió la novación, unos meses después de la sentencia de pleno nº 241/2013, de 9 de mayo, cuando ya existía un conocimiento generalizado de la posible nulidad de las cláusulas suelo; asimismo que la nota manuscrita del cliente en la que manifestaba ser consciente de la limitación a la baja del tipo de interés, si bien no es indicio de que haya habido negociación, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. El requisito de la transparencia exige que el prestatario esté en condiciones de conocer las consecuencias económicas derivadas de la modificación, especialmente mediante la información de la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. En los casos examinados, el TS considera que la exigencia de tal información se cumplía teniendo en cuenta el conocimiento por el consumidor de la cuota periódica que había venido pagando, sobre la que incidía la evolución del índice; por el propio documento que especifica el valor del índice en el momento del acuerdo; y por la publicación oficial y periódica de los índices de referencia oficiales por el Banco de España. En virtud de lo expuesto, el TS declara la validez de la estipulación que modifica la cláusula suelo originaria, de manera que solo será válida la cláusula suelo rebajada en beneficio del consumidor, no la original.

Con posterioridad el TS se ha reiterado esta misma criterios en las STS 32/2021 (Recurso 288/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-01-2021 (rec. 288/2017)); 33/2021 (Recurso 375/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-01-2021 (rec. 375/2017)) y 34/2021 ( 552/2017), de 26 de enero de 2021, concluyendo que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia.

Y más reciente aún, la STS nº 86/2021, Sección 1ª, de 17 de febrero de 2021, Recurso 422/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-02-2021 (rec. 422/2017) que, reiterando la doctrina expuesta, ha declarado válido el acuerdo de novación del tipo de interés, en los siguientes términos,

El documento privado de 15 de octubre de 2015 en lo que ahora interesa tiene dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y durante cinco años del contrato de préstamo el tipo de interés mínimo aplicable será el 1,85%; y renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado.

La primera, por sí sola, y al margen de la otra,constituiría una modificación o novación de la cláusula suelo. Y la otra en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio.

La sentencia recurrida parte de la consideración de que una cláusula suelo que podía ser declarada nula por abusiva, si no pasaba el control de transparencia, no podía ser objeto de novación ni de una transacción.

3. Tal y como expusimos en las sentencias 580/2020 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 05-11-2020 (rec. 4025/2016) y 581/2020, de 5 de noviembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 05-11-2020 (rec. 71/2017) , la sentencia TJUE de 9 de julio de 2020 admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia.

Al analizar estas exigencias, en contestación a la cuestión prejudicial cuarta, el TJUE realiza las siguientes consideraciones:

'51 (...) Debe situarse al correspondiente consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de tal cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de junio de 2019, GT, C-38/17 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:461, C-38/17, 05-06-2019 , EU:C:2019:461 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2019:461, C-38/17, 05-06-2019 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

'52 No obstante, en el caso de una cláusula que consiste en limitar la fluctuación a la baja de un tipo de interés variable calculado a partir de un índice, resulta evidente que el valor exacto de ese tipo variable no puede fijarse en un contrato de préstamo para toda su duración. Así pues, no cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. En particular, la aplicación de un tipo de interés variable conlleva, a lo largo del tiempo, por su propia naturaleza, una fluctuación de los importes de las cuotas futuras, de forma que el profesional no está en condiciones de precisar el impacto exacto de la aplicación de una cláusula ' suelo' sobre tales cuotas.

'53 No es menos cierto, no obstante, que el Tribunal de Justicia declaró en relación con préstamos hipotecarios de tipo de interés variable que el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo del tipo aplicable constituye un elemento especialmente pertinente (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:138, C-125/18, 03-03- 2020 , EU:C:2020:138 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:138, C-125/18, 03-03-2020 , apartado 56).

'54 En efecto, mediante tal información puede situarse al consumidor en condiciones de tomar conciencia, a la luz de las fluctuaciones pasadas, de la eventualidad de que no pueda beneficiarse de tipos inferiores al tipo ' suelo' que se le propone.

'55 Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula ' suelo', coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula ' suelo' inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula ' suelo', debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios.'

Y a la vista de lo anterior, concluye:

'el artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula ' suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula ' suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés'.

4. Al proyectar esta doctrina sobre la estipulación del contrato privado de 15 de octubre de2015,

advertimos que esa cláusula no está negociada individualmente, y por lo tanto debe ser objeto de un control de transparencia.

Las pautas interpretativas expuestas por la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 , respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario, deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo, en la forma indicada por el propio TJUE.

Lógicamente, hemos de partir de las concretas circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia. De este modo, cuando se modificó la cláusula suelo, los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido.

Por otra parte, como afirma el TJUE, la transcripción manuscrita en la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 1,85% no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, pero sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido.

Al margen de lo anterior, el TJUE entiende que la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de la cláusula suelo en el 1,85% y menciona expresamente la relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

Este criterio de transparencia no se habría cumplido en este caso, pues no consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas. Según audición del acto de la vista, la testigo Sra. María Luisa, empleada de Caja Rural manifiesta como la'evolución de como ha ido el Euribor en los últimos 10 años no la he sacado, no se lo he dado'.........'Yo no soy abogada. Yo trabajo para Caja Rural , yo no tengo que decirle a ellos que reclamen las clausulas suelo'.

La validez de estas novaciones se ha reiterado con posterioridad por el TS, entre otras, en STS nº 242/2021, de 4 de mayo de 2021, Recurso 696/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 04-05-2021 (rec. 696/2017); STS 243/2021, de 4 de mayo de 2021, Recurso 710/2017. La STS nº 309/2021, de 12 de mayo de 2021, Recurso 3894/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-05-2021 (rec. 3894/2018), que declaró válido el acuerdo por el se suprime el interés mínimo, se establece un interés fijo durante 18 meses y la vuelta al sistema de interés variable fijado en el préstamo originariamente, pero sin la cláusula suelo, considerando que supera el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación.

En el caso que nos ocupa de especial relevancia la STS nº 335/2021, de 18 de mayo de 2021, Recurso 2112/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-05-2021 (rec. 2112/2018), sostuvo que una novación con la litigiosa superaba el control de transparencia, examinándose un caso prácticamente igual al nuestro una vez que se fijaba un tipo de interés fijo al 3%, tras novar uno inicial variable con suelo, y ello por el plazo que restaba para finalizar el préstamo hipotecario,

SEGUNDO.- Decisión del tribunal (II): la novación de la cláusula suelo en una transacción

1.- En las sentencias 580 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 05-11-2020 (rec. 4025/2016) y 581/2020, de 5 de noviembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 05-11-2020 (rec. 71/2017) , hemos abordado esta cuestión, a la luz de la doctrina sentada en la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI:EU:C:2020:536, C-452/18, 09-07-2020 , que ha sido reiterada en el posterior auto del TJUE de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2021:158, C-13/19, 03-03-2021 . En esta resolución seguiremos la doctrina sentada en estas resoluciones, aplicándola a las circunstancias concurrentes en el caso objeto del recurso.

2.- El documento privado suscrito por las partes, en lo que ahora interesa, contiene dos estipulaciones relevantes. En la estipulación primera se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato de préstamo, 'el tipo mínimo aplicable de interés será el indicado como Tipo de interés mínimo novado' en sustitución del convenido como Tipo de interés mínimo previo''. El 'Tipo de interés mínimo novado' era fijado en el epígrafe 'condiciones particulares' en el 1,85% En la estipulación tercera, como se recogió en el anterior fundamento de derecho, las partes ratifican la validez del préstamo originario y renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha.

3.- La primera, por sí sola, y al margen de la tercera, constituye una modificación o novación de la cláusula suelo. Y la tercera, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio.

4.- La sentencia recurrida parte de la consideración de que una cláusula suelo que podía ser declarada nula por abusiva, si no pasaba el control de transparencia, no podía ser objeto de novación ni de una transacción.

5.- La sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:536, C-452/18, 09-07-2020 , resolvió esta cuestión en un sentido distinto al recogido en la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida. En esa sentencia, así como en el posterior auto de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, el TJUE Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2021:158, C-13/19, 03-03-2021 declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor.

6.- Por tanto, el TJUE admite que una cláusula potencialmente nula por falta de transparencia, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad.

7.- Pero si esta modificación, no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, como ocurre en este caso, deberá cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que la sentencia desarrolla en los apartados 40 y siguientes.

8.- Las pautas interpretativas expuestas por la STJUE de 9 de julio de 2020 , respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo. El TJUE entiende que la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas de la reducción de la cláusula suelo hasta un 3%.

9.- Como hicimos en nuestras anteriores sentencias, para realizar este control de transparencia, hemos de partir de las circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia del pleno 241/2013, de 9 de mayo , provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia. En el propio documento del acuerdo se hacía referencia a tal cuestión, así como a la pendencia de una demanda instada por una asociación de consumidores en la que se solicitaba la nulidad, por falta de transparencia, de la práctica totalidad de las entidades financieras que operan en España, incluida una de las posteriormente integradas en Ibercaja.

10.-Por tanto, la cláusula de renuncia de acciones se debe tener por no puesta y por ello ha de ser removida del contrato transaccional. Subsiste el resto del acuerdo que, situados en el momento en que fue alcanzado (con las incertidumbres de entonces sobre la validez de la cláusula suelo y la limitación de efectos retroactivos si se declara nula), y una vez suprimida la cláusula de renuncia de acciones, gira esencialmente en torno a la cláusula primera que reduce el suelo al 1,85% frente al actual o potencial interés del prestatario de que se suprima la cláusula suelo, el banco accede a reducir el límite, asegurándose que, cuando menos a partir de entonces, la cláusula suelo es aceptada de forma inequívoca, cumplidas las exigencias de transparencia. Esta modificación de la cláusula suelo opera únicamente a partir de la fecha del contrato privado, de 15 de Octubre de 2015.

11.- Se mantiene la declaración de nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario, que se tiene por no puesta y en su consecuencia procede la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo hasta la suscripción del acuerdo novatorio.

Como se recogen en sentencias de 12/11/20 y 14/11/20, debemos advertir, que en el momento de realizarse el pacto privado no existían un conocimiento seguro de la nulidad de la cláusula, sino sólo de su 'eventual' nulidad; siendo además que hasta que el TS dictó sentencia el 24 de febrero de 2017 para ajustar su doctrina a la europea, según el dictado se la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21/12/2016, las consecuencias de la nulidad solo se producían desde el 9 de mayo de 2013. Esta incertidumbre sin embargo no es considerada como tal por las citadas sentencias del Tribunal Supremo. Por el contrario, el Tribunal Supremo establece que debe tenerse en cuenta el contexto en el que se lleva a cabo la novación, tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia. Por tanto, y de acuerdo con dichas sentencias, y aplicando el criterio expuesto por el TS con respecto a la novación, partiendo el conocimiento generalizado expuesto, sumado a la posibilidad de tener conocimiento de la evolución de los índices al ser objeto de publicación periódica por el Banco de España y ser accesible en la fecha del acuerdo por cualquiera, procede a mantener la validez del acuerdo de novación consistente en la fijación de un tipo de interés fijo de1,85% en el periodo pactado.

Con posterioridad son muchas STS del TS en el mismo sentido. Así el TS ha venido reiterando la validez de los acuerdos de novación del suelo, declarando tal validez de la estipulaciones de contrato privado que modificara la originaria cláusula suelo al conocer el consumidor a fecha del contrato que la cláusula era potencialmente nula por falta de transparencia, siendo tales acuerdos posteriores a la Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012), por lo que pese a ello, pactado tal acuerdo, el consumidor pueda valorar qué trascendencia tiene el mantenimiento de un suelo... y por ende permiten concluir que la cláusula novatoria cumplía con las exigencias de transparencia. Así, entre otras muchas, STS nº 426/2021, Recurso 703/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-06-2021 (rec. 703/2017); STS 427/2021, Recurso 748/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-06-2021 (rec. 748/2017); STS nº 428/2021, Recurso 891/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-06-2021 (rec. 891/2017); STS nº 429/2021, Recurso 900/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-06-2021 (rec. 900/2017); STS nº 430/2021, Recurso 901/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-06-2021 (rec. 901/2017); STS nº 431/2021, Recurso, 1013/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-06-2021 (rec. 1013/2017); STS nº 432/2021, Recurso 1061/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-06-2021 (rec. 1061/2017); STS nº 433/2021, Recurso 1101/2017; TODAS de 22 de JUNIO de 2021Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-06-2021 (rec. 1101/2017). También la STS nº 441/2021, Recurso 1112/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-06-2021 (rec. 1112/2017) y STS 442/2021 Recurso 1162/2017, ambas, de fecha de 23 de JUNIO de 2021Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-06-2021 (rec. 1162/2017).

Son muchas las Sts del Alto Tribunal reiterando su doctrina, declarando la validez de los acuerdos de novación como el de la presente litis. ( STS 35/2021, de 27 de septiembre, Recurso nº 1846/2018; STS 634/2021, de 27 de septiembre, Recurso 1770/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-09-2021 (rec. 1770/2018); STS 647/2021, de 28 de septiembre, Recurso nº 2222/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-09-2021 (rec. 2222/2018); STS 633/2021, de 27 de septiembre, Recurso nº 1733/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-09-2021 (rec. 1733/2018); STS 648/2021, de 28 de septiembre, Recurso nº 2261/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-09-2021 (rec. 2261/2018)); en todas ellas se sostiene que las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo, o variable sin suelo, son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor medio.

La STS nº 622/2021, de fecha de 22 de septiembre de 2021, Recurso 4404/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-09-2021 (rec. 4404/2018), declara valida una novacion como la litigiosa en los siguientes términos,

TERCERO.-Decisión del tribunal: transacción en la que se sustituye el interés variable con un límite mínimo por un interés fijo y se incluye una cláusula de renuncia de acciones; reiteración de doctrina

1.- Esta sala ha dictado varias sentencias en las que se resuelven las cuestiones objeto de este recurso, entre las que pueden citarse las sentencias 208/2021, de 19 de abril Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-04- 2021 (rec. 5121/2017) , 309/2021, de 12 de mayo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-05-2021 (rec. 3894/2018) , y, más recientemente, la 530/2021, de 8 de julio . No existen motivos para modificar esta línea jurisprudencial, por lo que resolveremos este recurso aplicando los criterios utilizados en esas sentencias.

2.- El documento privado de 15 de Octubre de 2015, en lo que interesa en este recurso, contiene dos grupos de estipulaciones relevantes. En la estipulación primera se modifica la regulación del interés remuneratorio. En sustitución del sistema de interés variable, se establece un sistema de interés fijo del 1,85%, de modo que, durante cinco años .

3.- Se estipula que, los prestatarios renuncian a instar en el futuro cualquier reclamación que guarde relación con la cláusula suelo, lo que les impediría reclamar al banco las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de esa cláusula.

4.- La estipulación primera, por sí sola, y al margen de la renuncia constituye una modificación ( novación modificativa) que afecta a la cláusula relativa al tipo de interés remuneratorio del préstamo hipotecario. Y la estipulación en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, puede entenderse que tiene su causa en la eliminación de la cláusula suelo y el establecimiento de un interés fijo, a un tipo porcentual inferior al suelo previsto inicialmente, para el resto de duración del préstamo. Ambos grupos de cláusulas constituyen los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a eliminar el interés variable con un suelo y sustituirlo por un interés a tipo fijo del 1,85% y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo y reclamar lo pagado por su aplicación, renuncian a su ejercicio.

5.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, resolvió esta cuestión. En esa sentencia, así como en los posteriores autos de 3 de marzo de 2021, asunto C- 13/19 Jurisprudencia citadaCP, ECLI: EU:C:2021:158, C-13/19, 03-03-2021 , y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2021:423, C-268/19, 01-06-2021 , el TJUE declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor.

6- Por tanto, el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en el seno de una transacción, en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o ' suelo', pudiera ser abusiva, por falta de transparencia. Así lo hemos declarado en las sentencias 580 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 05-11-2020 (rec. 4025/2016) y 581/2020, de 5 de noviembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 05-11-2020 (rec. 71/2017) , 589/2020, de 11 de noviembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 11-11-2020 (rec. 1532/2018) , 49/2021, de 4 de febrero Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 04-02-2021 (rec. 454/2017) , y 63/2021, de 9 de febrero Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 09-02-2021 (rec. 5070/2017) , entre otras, en las que recogimos la doctrina sentada por el TJUE.

7- Ciertamente, la sentencia y los autos del TJUE citados exigen, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio que contiene un interés mínimo o ' suelo', que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación.

8.- En el caso objeto del recurso, la modificación de la regulación del interés remuneratorio no supuso la mera rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la completa eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio del préstamo hipotecario, pues se sustituyó el régimen de interés variable con cláusula suelo por un régimen de interés fijo. No se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas.

9.- Por ello, como se afirma en la sentencia 589/2020, de 11 de noviembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 11-11-2020 (rec. 1532/2018) , no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que exige la inclusión, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del préstamo hipotecario, aplicable, entre otros supuestos, a los contratos de préstamo hipotecario en que 'se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza'.

10.- Consideramos que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el interés variable con un límite mínimo y se establece un interés fijo, con indicación del importe de las cuotas mensuales, pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación.

No ocurre lo mismo con la cláusula de renuncia de acciones, que analizaremos a continuación.

CUARTO.-Decisión del tribunal (I): nulidad de la cláusula de renuncia de acciones que abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al acuerdo transaccional.

En las sentencias 580 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 05-11-2020 (rec. 4025/2016) y 581/2020, de 5 de noviembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 05-11-2020 (rec. 71/2017) , declaramos respecto de una cláusula con idéntico contenido que la que es objeto de este motivo del recurso:

'En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En su consecuencia procede la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo en los términos contenidos en la sentencia.

QUINTO .-Costas.

Con relación a las costas de instancia, debe revocarse el pronunciamiento de la sentencia de instancia, declarando la expresa condena en costas a la parte demandada una vez que se ha declarado nula la cláusula de suelo originaria, y ello por razón del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, consagrado por el TJUE y reiterado por el TS, que sostienen que en supuestos como el que nos ocupa, pese a la nulidad por abusivas de cláusulas, sí el consumidor tuviera que pagar las gastos que suponen las costas, como ya se ha dicho, no se restablecería la situación de hecho y derecho causado que se habría dado sino concurriese la abusividad declarada en Sentencia, no quedando indemne el consumidor y, por el contrario, produciendo un efecto disuasorio inverso, no con relación a la no inclusión de cláusulas abusivas sino, por el contrario, que los consumidores dejen de promover litigios por cantidad moderadas.

Así cabe citar la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 dispone ' De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.'

La STS núm. 424/2018 de 4 julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 04-07-2018 (rec. 3662/2015) declaró que en los casos de estimación del recurso de casación por adaptación de la jurisprudencia a la doctrina del TJUE sobre los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, procedía la imposición de las costas de las instancias conforme a los principios de vencimiento, no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y efectividad del derecho comunitario.

En esta misma línea, la STJUE de 16 de julio de 2020Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI:EU:C:2020:578, C-224/19, 16-07-2020 ha determinado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

El principio de efectividad del Derecho de la UE a fin justificar la imposición de las costas procesales a la entidad demandada (en supuesto de nulidad de la cláusula suelo) y no cargar con parte de las costas al consumidor, ha sido reiterado por el TS en su ST nº 382/2021, de 7 de junio de 2021, Recurso 598/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-06-2021 (rec. 598/2018).

Con relación a la validez del acuerdo de novación, en modo alguno justifica la exención de condena en costas a la parte demandada, pues como el TS en su STS nº 622/2021, de fecha de 22 de septiembre de 2021, Recurso 4404/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-09-2021 (rec. 4404/2018), Pese a que la estimación parcial del recurso de casación supone que la demanda solo es estimada en parte, procede condenar a la demandada al pago de las costas de primera instancia, pues estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, aunque los efectos restitutorios pretendidos por la demandante hayan quedado limitados por la validez de la novación de la cláusula que regula el tipo de interés, procede condenar a la entidad financiera demandada al pago de las costas de primera instancia, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI:EU:C:2020:578, C-224/19, 16-07-2020 y C-259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-01-2021 (rec. 552/2017) , y 48 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 04-02-2021 (rec. 232/2017) y 49/2021, de 4 de febrero Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 04-02-2021 (rec. 454/2017) ). La misma respuesta se da en la STS nº 647/2021, de 28 de septiembre de 2021, Recurso 2222/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-09-2021 (rec. 2222/2018). Y ello por cuanto los argumentos del recurso de las costas por la parte demandante con arreglo a la doctrina vinculante ya aludida el artículo 394 de la L.E.C. debe interpretarse de modo que sea compatible con la normativa de la Unión Europea provocando que aquí no deba apreciarse una estimación parcial de la demanda, para no imponer las costas ala entidad profesional que impuso una clausula abusiva, por el mero hecho de no acceder toda su extensión a la restitución pretendida por la nulidad.

Este es nuestro caso donde se ha estimado la petición subsidiaria a la principal.

Esta Doctrina ha sido reiterada por sentencias del T.S. como la de 14 de Septiembre de 2007, que con cita a su vez de las sentencias también de la Sala Primera de 30 de Mayo de 1994, 1 de Junio de 1994, 1 de junio de 1995, 11 de Julio de 1997, 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005, recuerda que 'cuando se contiene en el Â?PetitumÂ? de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco puede en términos generales concederse la principal y la subsidiaria'. En la misma linea STS de 12 de Enero de 2012 establece que:'El que se impongan las costas al demandado cuando se estime una pretensión alternativa o subsidiaria del demandante no es más que una coherente aplicación del principio del vencimiento, ya quelas pretensiones del demandado, si consisten en una desestimación total de la demanda, habran sido entonces totalmente rechazadas'.

En definitiva, la estimación en la instancia de la pretensión subsidiaria cursada en la demanda, no excluye el vencimiento de los actores lo que determina la estimación de la impugnación a este respecto por parte de los mismos al no aplicarse esta doctrina el la sentencia de instancia.

En virtud de lo expuesto, se estima la condena de costas en instancia.

SEXTO.-En materia de costas procede sean impuestas a la parte recurrente demandada al ser desestimado el recurso de la misma y con imposición de costas por la impugnación de los actores al ser estimada artículo 398 L.E.C.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Entidad CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 9 de GRANADA en los autos de Juicio Ordinario N.º 460/2018, a que este Rollo de Apelación se refiere y, en su virtud, debemos confirmar dicha Resolución, y estimando la impugnación formulada por la representación procesal de los actores, procede la revocación del pronunciamiento en materia de costas que habrán de ser impuestas a la parte demandada en la instancia,con expresa condena en costas a la misma de las derivadas en esta Alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'