Sentencia Civil Nº 292/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 666/2009 de 14 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A NÚM. 292/2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Rosa Fernández Núñez

Ramón Romero Navarro

Rollo de Apelación nº 666/09

Juzgado de Primera Instancia nº Dos

San Fernando

Procedimiento Civil nº 684/08

En Cádiz, a 14 de junio de 2010.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DOÑA Rocío , siendo parte recurrida DON Florentino y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Dos de los de San Fernando se dictó sentencia con fecha 20 de abril de 2009 cuya parte dispositiva, en los particulares que ahora interesan, dice:

"FALLO: Se ESTIMA LA DEMANDA DE DIVORCIO de la Procuradora Dª. SILVIA MARTINEZ DIAZ, nombre de Dª. Rocío , y se acuerda la disolución del matrimonio formado por D/ña. Rocío y Florentino . Se ACUERDA mantener la PATRIA POTESTAD COMPARTIDA por ambos padres, respecto a los menores. Se mantiene la ATRIBUCIÓN de la guarda y custodia de los menores a la madre, Dª. Rocío . La atribución a la Sra. Rocío del uso del domicilio familiar sito en Avda. DIRECCION000 nº NUM000 de San Fernando, y Don. Florentino el uso del domicilio situado en la calle DIRECCION001 Nº NUM001 , PORTAL NUM002 , PLANTA NUM001 , PUERTA C, en la Barriada Bazán, abonando las partes por mitad las hipotecas que gravan las viviendas. Se atribuye el uso de la plaza de garaje nº NUM003 a la Sra. Rocío y la plaza nº NUM004 al Sr. Florentino , así como el uso del vehículo y del ciclomotor por acuerdo de las partes. Se acuerda respecto al régimen de visitas(...) Se ACUERDA, que D. Juan Pedro abonará mensualmente en cargas familiares la cantidad de 435 euros, en la cuenta bancaria que reseñe la actora actualizándose conforme a las variaciones anuales del I.P.C., así como dentro de los 5 primeros días de cada mes, haciendo frente cada progenitor por mitad de los gastos extraordinarios".

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DOÑA Rocío , interesando en el anuncio mediante Otrosí aclaración del fallo en cuanto a la errónea atribución de las plazas de garaje y menciones de identidad del progenitor obligado al pago de alimentos, por auto de 20 de septiembre de 2009 se acuerda "el uso de la plaza de garaje nº NUM004 para el demandante (Dª Rocío ) y la plaza nº NUM003 , el coche y la moto para el demandado (D. Florentino ) debiendo cada uno hacer frente a los gastos que se generen. En el FALLO se ACUERDA, que el D. Juan Pedro abonará mensualmente en cargas familiares la cantidad de 450 euros en la cuenta bancaria que reseñe la actora actualizándose conforme a las variaciones anuales del I.P.C., así como, dentro de los 5 primeros días de cada mes, haciendo frente cada progenitor por mitad de los gastos extraordinarios cuando debería decir D. Florentino , especificándose que la cuenta de la actora es la nº NUM005 de CAJA RURAL DEL SUR".

Así corregida la sentencia y admitido que fue el recurso de la Sra. Rocío en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, desestimado el recibimiento a prueba solicitado por la apelante, se señaló el asunto para votación y fallo, quedando el recurso pendiente del dictado de nueva resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de instancia se alza en apelación DOÑA Rocío , combatiendo dos de las medidas definitivas adoptadas, a saber, la pensión de alimentos con destino a los menores hijos habidos en común con el demandado DON Florentino y la atribución a éste último de la segunda vivienda de que detentaba la familia, sita en la Barriada de DIRECCION002 de San Fernando. E insiste en la corrección de los errores padecidos en cuanto a la asignación de los garajes e identidad del obligado a satisfacer alimentos, al no haberse -dice- obtenido pronunciamiento aclaratorio al respecto.

Pues bien, solventada que ha sido la aclaración por auto de 20 de septiembre de 2009 , en los términos que resultan de los apartados fácticos, y abordando ya las cuestiones nucleares del recurso, consideramos que las objeciones opuestas en cuanto a la deuda alimenticia con destino a los hijos comunes -impropia e inexplicablemente trasladada al fallo bajo la denominación de "cargas familiares" tras el esfuerzo dialéctico desplegado para su precisa identificación fuera del artículo 103.3ª del Código Civil - y que se desdoblan en materia de cuantía y retroactividad, deben claudicar.

Ciertamente, a la luz de las pruebas practicadas resulta que Don Florentino presta sus servicios para la empresa PROYECTOS Y SERVICIOS PIE DE OBRA, S.L., mediante contrato indefinido a tiempo completo, con unos haberes que oscilan entre los 1.383,99 y 1.479,54 euros mensuales. Aún cuando tratan de empañarse las condiciones de su contratación y la categoría del servicio efectivamente desempeñado, apuntando una cualificación y salario muy superiores a los que se ofrecen en las nóminas cotejadas, no es posible alcanzar una convicción en tal sentido, por lo demás de relativa utilidad, pues no es ocioso recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ) y como ha tenido ocasión de establecer el Alto Tribunal en interpretación y aplicación del artículo 146 del Código Civil lo que tiene en cuenta el precepto "no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos" (sentencia del T.S. de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras).

Sentadas tales premisas la conclusión al principio adelantada se abre paso sin dificultad, pues dirigida aquí la prestación a los dos menores hijos de los litigantes, Fernando-Jesús y José-Antonio, nacidos respectivamente el 14 de octubre de 1995 y 14 de febrero de 2002, confiados a la custodia de su madre, Doña Rocío , llamada asimismo a contribuir a las necesidades de los menores con su atención personal y aportación económica, solventado el alojamiento con la atribución de la que fuera vivienda familiar, sin que consten otras connotaciones que las propias de la edad y etapa formativa de los hijos, estima la Sala justo el señalamiento a cargo del Sr. Florentino por total importe de 450,00 euros al mes, a razón de 225,00 ? para cada hijo, que se completa con la previsión sobre gastos extraordinarios, a sufragar por mitad entre ambos progenitores.

Y tampoco estimamos reprobable que la sentencia no conceda la pensión alimenticia desde la fecha de presentación de la demanda, cual insiste la Sra. Rocío ante la Sala, toda vez que formalizada la iniciativa litigiosa y completada con su adenda el 7 de noviembre de 2008 , se acuerda a su tenor la formación de pieza separada para la adopción de medidas por auto de 25 de noviembre , con imposición y convocatoria del demandado Sr. Florentino el 11 de diciembre, y en fecha 15 de enero de 2009 se dicta el auto estableciendo el estatuto provisionalmente regulador de las relaciones familiares, con fijación de la deuda de alimentos para los hijos, de modo que en tiempo razonable se ofrece adecuada cobertura que desautoriza abiertamente los postulados de retroactividad, en términos, por lo demás, inmunes, a los errores materiales padecidos en el auto de medidas -al igual que en la sentencia- en punto a las menciones de identidad del obligado, sin duda disfuncionales, más en uno y otro caso subsanados con utilidad para la correspondiente reclamación.

SEGUNDO.- Distinta solución merece el segundo de los puntos controvertidos, que combate la asignación del uso de la segunda vivienda del matrimonio a Don Florentino . Y es que inspirada la medida en razones de equidad y con el designio de procurar al Sr. Florentino habitación en casa propia, sin tener que procurarse una vivienda en alquiler, con el consiguiente dispendio económico, tal y como se desprende del razonamiento vertido en el Fundamento Jurídico Quinto, in fine, de la sentencia, lo cierto y verdad es que el piso en cuestión, sito en C/ DIRECCION001 NUM001 , Portal NUM002 , planta NUM001 , puerta C, en la Barriada DIRECCION002 - Registral NUM006 - se encuentra cedido a terceros en arrendamiento, mediante contrato vigente, y en circunstancias tales es evidente que no puede cumplir la finalidad enunciada de servir de alojamiento al esposo y la atribución del uso y disfrute, de todo punto incompatible con el régimen locativo enunciado, ha de quedar necesariamente sin efecto, máxime cuando excede del propio posicionamiento del Sr. Florentino , a expensas siempre de la libertad de la finca (Vid, folios 2 y 3 del escrito de contestación a la demanda).

En todo caso -recuerdese- barajaríamos una atribución provisoria e interina, hasta la liquidación de la extinta sociedad de gananciales formada por los cónyuges, que a tenor de la documentación aportada, está ya instada y en curso, de modo que cualquier disposición en el particular resulta en realidad ociosa e inoperante, sin perjuicio, naturalmente, del tratamiento que merezcan los frutos y rentas de la meritada vivienda en la avanzada liquidación de la sociedad conyugal.

Procede, pues, la estimación del recurso únicamente en este aspecto, dejando sin efecto la medida analizada, y todo ello sin que proceda especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando sólo en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Rocío contra la sentencia dictada por el Juzgado de San Fernando nº Dos, en fecha 20 de abril de 2009 , aclarada por auto de 20 de septiembre de 2009 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución UNICAMENTE en el particular relativo a la atribución al esposo del uso de la vivienda común sita en la Barriada de DIRECCION002 , San Fernando, dejándolo sin efecto. Y desestimando el recurso en cuanto a sus restantes postulados, CONFIRMAMOS la sentencia al respecto, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.