Sentencia Civil Nº 292/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 404/2012 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00292/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 404/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

Núm. 292/12

En Santiago de Compostela, a diecinueve de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 138/2010, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 404/2012,en los que aparece como parte apelante, Dª Evangelina , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. TAMARA PAISAL OUTEIRAL, asistida por el Letrado D. JOSÉ MANUEL TUBÍO ROMERO, y como parte apelada-impugnante, D. Jose Ángel , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. DELFINA PARIENTE POUSO, asistido por el Letrado D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ribeira, por el mismo se dictó sentencia con fecha 1 de marzo de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo ESTIMAR y estimo la demanda formulada por Dña. Evangelina frente a D. Jose Ángel , debiendo decretar la disolución del matrimonio por DIVORCIO de dichos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes.

Que debo ACORDAR la APROBACIÓN del acuerdo alcanzado por ambas partes, y visado por el Ministerio Fiscal, en relación a los efectos causados por la disolución del matrimonio y cuyo contenido se precisa en el fundamento segundo de esta resolución al cual nos remitimos.

Que debo ACORDAR el establecimiento, en relación a los puntos litigiosos, de lo siguiente: - El régimen de comunicación y visitas recogido en el fundamento jurídico tercero, a cuyo contenido nos remitimos. - El establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del no custodio de 220 € mensuales que será pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que señale la actora y actualizable anualmente conforme al IPC. Y los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos al 50% por los progenitores. El régimen previsto en la presente resolución comenzará a regir a partir del lunes de la semana siguiente a la semana de notificación de la misma, correspondiendo el disfrute del fin de semana al progenitor que le correspondiese según la alternancia hasta ahora mantenida. En relación a los festivos y puentes, al encontrarnos en año par será la madre la que decida si desea disfrutar el primer festivo o puente que haya a partir de la notificación o el siguiente. Todo ello sin expresa imposición de costas'.

Por auto de fecha 4 de abril de 2012, se acordó: 'ACCEDER A LA SOLICITUD DE COMPLEMENTO instada por la Procuradora Sra. Paisal Outeiral, en nombre y representación de Dña. Evangelina , debiendo completar el fundamento cuarto y el fallo de la sentencia de fecha 1 de marzo de 2012 en el sentido indicado en la fundamentación de la presente resolución'. Debiendo indicar el fallo de la sentencia: 'el demandado asume el pago de las clases extraescolares de inglés, ballet y taekwondo, si bien respecto de otras regirá el régimen general, es decir, que será necesario el consentimiento de ambos progenitores'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Evangelina se interpuso recurso de apelación, dándose traslado del mismo a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la resolución recurrida. Cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 7 de noviembre de 2012.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.-Son varios los pronunciamientos de la sentencia recurrida que se impugnan en los recursos de apelación interpuestos por Dª. Evangelina y D. Jose Ángel .

El padre cuestiona el pronunciamiento sobre la guarda y custodia, al que se vincula el de la atribución de la vivienda familiar. Para el caso de que se mantenga la atribución de la guarda y custodia a la madre pide que se establezca que él seguirá pagando las actividades extraescolares y una cantidad adicional de 100 euros mensuales.

La madre pide que se reduzca el régimen de visitas establecido entre el padre y la menor y que se incremente el importe de la pensión de alimentos.

Razones lógicas obligan a examinar en primer lugar la cuestión relativa a la guarda y custodia y las visitas, por ser de índole personal y porque su mayor o menor amplitud puede tener repercusión en el importe de la pensión de alimentos.

SEGUNDO.-En el acta del juicio consta que ambos progenitores estuvieron de acuerdo en atribuir la guarda y custodia de la menor a la madre, con atribución del uso de la vivienda familiar. El acta fue firmada por las partes y ese acuerdo se homologó en la sentencia.

La alegación del padre sobre la inexistencia de ese acuerdo, que estaría condicionado a un convenio sobre todos los puntos controvertidos que no llegó a alcanzarse, contraviene el tenor literal del acta del juicio. El acta es clara y a ella hemos de atenernos. La atribución de la guarda y custodia a la madre supone una continuidad con lo establecido en el Auto de medidas provisionales. No hay prueba de que ese régimen, que ha funcionado satisfactoriamente, sea dañoso para la hija o gravemente perjudicial para el otro cónyuge ( artículo 91 del Código Civil ). Por ello el acuerdo fue correctamente aprobado por el juez de instancia, decisión que ha de ser confirmada. Como veremos a continuación se complementa con un amplio régimen de visitas que conjuga la disponibilidad horaria de los progenitores con el interés de la hija menor.

TERCERO.-El régimen de visitas que establece la sentencia apelada presenta cierta complejidad en los periodos que se denominan intersemanales, derivada del intento de conseguir compatibilizar una amplia relación de la hija con del padre y la madre y las dificultades o limitaciones horarias que por razón de trabajo tiene la madre.

Durante la vigencia de las medidas provisionales la menor estaba con el padre todos los días desde que salía del colegio, antes de comer, hasta que se entregaba a la madre, ya cenada. La razón de éste régimen era que el padre o su familia tenían una disponibilidad de tiempo de la que carecía la madre.

Ahora, a petición de la madre, se establece que hija y madre comerán juntas tres días a la semana y que dos tardes de esos días la hija estará con su madre, o con la familia materna. La medida equilibra el tiempo de estancia de la menor con sus dos progenitores, o con su familia paterna y materna, durante los días de la semana. En principio éste es el interés de la menor. No hay razón que se oponga a un mayor equilibrio en las relaciones.

La madre se opone en su recurso a éste régimen de visitas, en cuanto al tiempo de estancia de la menor con su padre, invocando una supuesta adicción del padre al consumo de sustancias estupefacientes y un carácter inestable. Ni una cosa ni otra han sido probadas. Es cierto que el padre ha reconocido haber consumido drogas esporádicamente. Pero éste hecho no tiene por qué afectar a la calidad de sus relaciones con la hija. Buena prueba de que las relaciones entre padre e hija son correctas y satisfactorias es que se han desarrollado con total normalidad, sin incidentes destacables, al menos desde hace dos años, cuando se dictó el Auto de medidas provisionales.

Por lo expuesto el régimen de visitas que establece la sentencia impugnada debe ser confirmado, con una salvedad. Se dispone que la madre avise al padre que tardes va a pasar con su hija con una antelación entre una audiencia y unas horas. Éste tiempo resulta insuficiente para una adecuada previsión de la actividad de la menor y del padre que ha de alimentarla. Un aviso con tan poca antelación es fuente de futuros conflictos, por posibles defectos en la recepción y por desbaratar planes y previsiones inevitables para el adecuado cuidado de la menor. Por ello, aún siendo conscientes de la necesidad de conciliar la vida laboral y familiar, se considera necesario que el aviso sobre las tardes que la madre va a estar con la menor se haga con una semana de antelación y que su forma sea por un medio que permita la constancia de su recepción, medio que puede ser el mensaje telefónico o el correo electrónico debiendo facilitar el padre a tal fin el número o la dirección a donde se deberá remitir la comunicación.

CUARTO.-El Juez ha de determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos acomodando las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento ( artículo 93 del Código Civil ).

En la sentencia de primera instancia se fijó el importe de la pensión de alimentos que debe abonar el padre en la cantidad de 220 euros mensuales. El punto de partida de esta decisión es que la madre percibe unos ingresos aproximados de 1.000 euros mensuales y el padre reconoce percibir casi 700 euros. La juez de primera instancia piensa que los ingresos del padre son superiores a los que admite por su disposición a abonar por sí solo los gastos extraordinarios de la menor o a que estuviese pensando ampliar las clases extraescolares. El importe de estas clases ascendía en el momento de decidir a la cantidad de 75 uros mensuales.

Las dudas sobre la realidad de los ingresos del padre no permiten concluir, por no existir datos o indicios sólidos, que son muy superiores a los oficiales. Además hay que resaltar que el padre, o su familia, asumen la alimentación y cuidado de la menor durante el mismo tiempo que la madre, como consecuencia del establecimiento de un régimen de estancia y visitas muy amplio. Esta contribución en especie ha de tomarse en consideración a la hora de cuantificar la pensión de alimentos que debe satisfacer el progenitor no custodio.

Ponderando que la capacidad económica de los padres es parecida y que el padre contribuye en especie de modo relevante a la alimentación de la menor la pensión de 220 euros que se fija en la sentencia apelada parece razonable. Una contribución similar de la madre permitirá cubrir todas las necesidades de la menor. Dejando al margen las relacionadas con actividades extraescolares, ya cuantificadas, no se ha alegado que el resto de las necesidades sean distintas de las que tiene cualquier menor de esa edad, 6 años, que cursa estudios en un centro público.

QUINTO.-En atención al objeto del proceso, en el que plantean cuestiones de derecho de familia, no se hace imposición de las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Evangelina y se estima parcialmente el interpuesto por la representación de D. Jose Ángel contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Ribeira , dictada en el procedimiento de divorcio nº 138/2010, que se revoca en el único sentido de establecer que el aviso sobre las tardes que la madre va a estar con la menor se haga con una semana de antelación y que su forma sea por un medio que permita la constancia de su recepción. En todo lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ÁNGEL PANTÍN REIGADA.- LEO NO R CASTRO CALVO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.