Sentencia CIVIL Nº 292/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 45/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120108005029
Recurso de apelación 45/2018-2ª
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Incidente concursal 181/2017
Cuestiones.- Rescisión concursal. Hipoteca en garantía en deuda ajena.
SENTENCIA núm.292/2018
Ilmos. Sres. Magistrados
DON LUÍS RODRÍGUEZ VEGA
DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
DOÑA ELENA BOET SERRA
En Barcelona a dos de mayo de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Administración concursal de CARSO GRUPO INMOBILIRIO S.A.
-Letrado: Pablo Ferrándiz Avendaño
Parte apelada: SOCIEDAD DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA
S.A. (SAREB)
-Letrado: Juan Carlos Noguera Erquiaga
-Procurador: Francesc Ruiz Castel
-CARSO GRUPO INMOBILIARIO S.A. y RESIDENCIAL CARSO CAN XIQUET S.L.U.
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 29 de septiembre de 2017
-Demandante: Administración concursal de CARSO GRUPO INMOBILIRIO S.A.
-Demandada: SOCIEDAD DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA
S.A. (SAREB), CARSO GRUPO INMOBILIARIO S.A. y RESIDENCIAL CARSO CAN XIQUET S.L.U.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Debo desestimar y desestimo la demanda que ha dado lugar a la formación de este incidente concursal.

Sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora. Dado traslado a la parte demandada, por la SAREB se presentó escrito de oposición.



TERCERO.- Recibidos los autos originales y formado en la Sala el rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 12 de abril de 2018.

Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece contextualizado en conflicto en esta instancia.

1. La administración concursal de CARSO GRUPO INMOBILIRAIO S.A. (en adelante CARSO), sociedad declarada en concurso de acreedores por auto de 3 de diciembre de 2010, ejercita acción rescisoria concursal contra la concursada, RESIDENCIAL CARSO CAN XIQUET S.L.U. (en adelante, CAN XIQUET) y contra la SAREB (adquirente del crédito suscrito por la concursada con CAIXA D#ESTALVIS DEL PENEDES).

Para la adecuada contextualización del litigio, estimamos conveniente partir de la relación de hechos probados que contiene la resolución apelada, hechos que no son discutidos en esta segunda instancia, sin perjuicio de tomar en consideración después otros hechos que también son relevantes: 1.- En fecha de 16/01/09, Caixa d'Estalvis de Penedés concedió un préstamo por importe de 3.000.000 de euros a la sociedad Residencial Carso Can Xiquet SLU. La concursada Carso Grupo Inmobiliario S.A., socia única de Residencial Carso Can Xiquet SLU, intervino en la operación como hipotecante no deudor, para gravar una finca de su propiedad sita en Barcelona, libre de cargas y valorada en aquel momento en una cantidad próxima a los cinco millones de euros. La operación también resultó garantizada con el otorgamiento de fianzas por D. Teofilo y Área Diagonal Gabinete de Arquitectura S.L., quienes a su vez son propietarios de la totalidad del capital social de la concursada e hipotecante no deudora. D. Teofilo resulta por su parte socio de control de Área Diagonal Gabinete de Arquitectura S.L. y era, también, el administrador único de todas las sociedades señaladas al tiempo del otorgamiento del contrato.

2.- El importe del préstamo fue destinado por Residencial Carso Can Xiquet SLU a la rehabilitación de la línea de crédito, por importe coincidente, que sostenía con la misma entidad prestataria desde 2007. El vencimiento de la operación era inmediato a la fecha de otorgamiento del préstamo y con su otorgamiento también se logró una ampliación del plazo de vencimiento de esa línea de crédito por tres años adicionales.

3.- Residencial Carso Can Xiquet SLU había sido constituida en el año 2006 para el desarrollo de un proyecto de promoción inmobiliaria en La Llagosta. En 2008 se le concedió asistencia financiera por parte de la concursada. El total de las inversiones de la matriz en su filial ascendió a 850.000 euros.

4.- En junio de 2008, Carso Grupo Inmobiliario S.A., con el objetivo de cubrir su previsión de necesidades financieras para los treinta meses siguientes, solicitó de Caixa d'Estalvis Penedés, entre otros compromisos, el mantenimiento de las pólizas de crédito concedidas y en sus propios límites, ofreciendo, entre otros extremos, la constitución de garantías suficientes.' 2. La administración concursal alegó en el escrito de demanda que la hipoteca sobre un bien de la concursada libre de cargas se constituyó en garantía de una deuda ajena (de una empresa del grupo), hipoteca que resultó perjudicial para la masa activa del concurso. Aunque en la demanda se apunta al carácter gratuito de la operación, se añade que si se estimara que el acto fue oneroso en atención al interés del grupo, ello no excluiría la existencia de perjuicio para la masa activa, perjuicio que justifica por las circunstancias en que se llevó a cabo.

3. La SAREB se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, que por tratarse de una garantía contextual no era posible rescindir la garantía subsistiendo el crédito. En segundo lugar, tras destacar el carácter oneroso del acto, por ser la concursada titular del 100% de las participaciones sociales de CAN XIQUET, alegó que no se cumplían los requisitos necesarios para la rescisión y que el sacrificio que implicó la constitución de la hipoteca estuvo justificado.

4. La sentencia desestima íntegramente la demanda, al concluir que la operación no resultó perjudicial en los términos exigidos en el artículo 71 de la Ley Concursal , dado el beneficio indirecto que la concursada obtuvo de la financiación concedida a su filial.

5. La sentencia es recurrida por la administración concursal, que insiste en los mismos argumentos esgrimidos en la demanda. La SAREB, por su parte, se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos. Para no ser reiterativos nos extenderemos sobre los argumentos de una y otra parte al analizar las distintas cuestiones controvertidas.



SEGUNDO.- Rescisión de garantías contextuales. Perjuicio patrimonial y presunciones.

6. El artículo 71 de la Ley Concursal dispone que, declarado el concurso, 'serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta' . Con arreglo a lo previsto en el apartado segundo del precepto citado, el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, 'cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades al uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso' . En los supuestos del apartado tercero, el perjuicio patrimonial se presume, salvo prueba en contrario, en tanto que, en los demás supuestos, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria (apartado cuarto). En concreto y por lo que se refiere al supuesto enjuiciado, el apartado primero del artículo 71.3º presume, salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial en 'los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado ' y el apartado tercero 'la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas' .

7. En cuanto al concepto de perjuicio patrimonial, hemos mantenido en anteriores sentencias que será apreciable un perjuicio para la masa, determinante de la rescisión que regula el art. 71 LC , cuando el acto realizado por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, suponga una disminución injustificada de su patrimonio, o un sacrificio patrimonial injustificado, por implicar una minoración del patrimonio y carecer de justificación ese detrimento patrimonial (perjuicio directo, particular o estricto).

Asimismo, tiene acogida en el precepto el perjuicio indirecto o en sentido amplio que consiste en una alteración injustificada del principio de la pars condicio creditorum.

8. También el Tribunal Supremo, en doctrina consolidada, configura el perjuicio patrimonial en parecidos términos. Dice al respecto la sentencia de 26 de octubre de 2012 (ROJ 7265/2012 ), que recoge doctrina reiterada en sentencias posteriores, lo siguiente: ' El art. 71.1 LC acude a un concepto jurídico indeterminado, el perjuicio para la masa activa del concurso, que no puede equipararse con los tradicionales criterios justificativos de la rescisión existentes hasta entonces en nuestro ordenamiento jurídico: ni el fraude, de la acción pauliana, porque el art. 71.1 LC expresamente excluye cualquier elemento intencional, más o menos objetivado; ni tampoco la lesión, entendida como mero detrimento patrimonial, pues el art. 71.2 LC presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso del pago debido pero anticipado, en que propiamente no hay lesión, o devaluación del patrimonio, sino alteración de la par condicio creditorum , al pagar un crédito que por no ser exigible sino después de la declaración de concurso, debía haber formado parte de la masa pasiva del concurso.

El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.' 9. La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 admite la rescisión de una hipoteca concedida de forma simultánea al préstamo (garantía contextual), cuestión que ya no es controvertida en esta instancia. La misma sentencia señala que la prestación de una garantía, personal o real, podría considerarse acto de disposición a título gratuito, y por lo tanto podría estar afectada por la presunción de perjuicio, siempre y cuando se estimara que la causa fue la mera liberalidad.

10. La más reciente Sentencia de 27 de junio de 2017 (ECLI ES:TS :2017:2644) añade que cuando la concesión de la garantía es contextual, se entiende que no lo es a título gratuito. 'En realidad, se trata de una presunción, porque cabría contradecirla si se acreditara que la garantía fue prestada del todo espontáneamente, de modo que el crédito habría sido concedido sin ella.Por el contrario, cuando la garantía se hubiera concedido después del nacimiento de la obligación, y por ello no fuera contextual, debe entenderse que la causa es la mera liberalidad, salvo, lógicamente, que se acredite que la garantía se prestó a cambio de una contraprestación o ventaja.' 11. Ahora bien, esa misma Sentencia dice que 'el que no resulten de aplicación la presunción de perjuicio iuris et de iure no excluye que la concesión de la garantía no pueda ser rescindida si se estima perjudicial para la masa esto es, si no se acredita que el sacrificio patrimonial que suponía la hipoteca, en cuanto que reducía el valor del activo agravado, estaba justificado. Como afirmamos en la Sentencia 100/2014, de 30 de abril , habrá que valorar «si ha existido alguna atribución o beneficio patrimonial en el patrimonio del garante que justifique razonablemente la prestación de la garantía». Teniendo en cuenta que «no ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto».



TERCERO.- Aplicación de la anterior doctrina al presente caso. Valoración del tribunal.

12. Por tanto, en la medida que la constitución de la garantía real sobre el inmueble de la concursada fue simultánea a la concesión del préstamo, no es posible considerar el acto de disposición como gratuito. Ahora bien, dado que la concursada es titular del 100% de las participaciones de CAN XIQUET, entidad beneficiaria del préstamo, ha de presumirse el perjuicio patrimonial, salvo prueba en contrario, por tratarse de un acto dispositivo a título oneroso realizado a favor de una persona especialmente relacionada con el deudor ( artículo 71.3-1º, en relación con el artículo 93.2º de la Ley Concursal ).

13. Partiendo de la presunción de perjuicio patrimonial para la masa activa, para desvirtuar la presunción y poder llegar a la conclusión de que el sacrificio para la concursada estuvo justificado, ha de confrontarse, de un lado, el menoscabo que para el patrimonio del deudor produjo la constitución de la garantía real y, de otro lado, los beneficios directos o indirectos para la concursada derivados de la concesión del crédito a su filial, crédito que no se hubiera concedido sin la garantía prestada por CARSO.

14. La sentencia, aun admitiendo que CARSO gravó uno de sus principales activos inmobiliarios, de notable valor económico y que se encontraba libre de cargas, considera que la operación no resultó perjudicial por el beneficio indirecto obtenido de su filial y por el hecho de haber visto revalorizada su participación.

En el fundamento octavo de la sentencia justifica esa conclusión por los siguientes motivos: (i) la relación entre CARSO y CAN XIQUET es de empresa matriz y filial, y no a la inversa; (ii) para CAN XIQUET obtener financiación era una acusada necesidad, dado que su viabilidad se encontraba gravemente comprometida; (iii) CAN XIQUET tenía una línea de crédito de próximo vencimiento cuya disponibilidad ya había agotado, por lo que la concesión del préstamo hipotecario supuso el acceso a nueva financiación que permitió rehabilitar la póliza, ampliando el vencimiento tres años; (iv) la concesión del préstamo hipotecario se enmarca en el contexto de una refinanciación del conjunto de sociedades del grupo, en una operación coordinada en la que todas ellas obtuvieron nuevos recursos.

15. Pues bien, coincidiendo con la sentencia apelada en que la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que el perjuicio patrimonial para la masa activa de la concursada no está justificado.

En efecto, tal y como apunta la resolución apelada, CARSO gravó un activo inmobiliario de gran valor (5.000.000 de euros) que estaba libre de cargas, constituyendo una hipoteca en garantía de un préstamo destinado íntegramente a su filial por importe de 3.000.000 de euros. No es controvertido que el préstamo se aplicó en su totalidad a cancelar una posición deudora de la prestataria, que tenía concertada una línea de crédito con CAIXA DEL PENEDES por ese mismo importe que se había agotado y que estaba próxima a su vencimiento. Por tanto, con la refinanciación la prestataria no obtuvo nuevos recursos para desarrollar su actividad inmobiliaria, sino que logró únicamente alargar el plazo en peores condiciones financieras, pues tampoco se cuestiona que el tipo de interés se elevó sustancialmente (la póliza vencida se concertó a un tipo fijo del 6,5% y el préstamo se pactó al 7% el primer año y hasta un 19% máximo a partir del segundo).

16. Es cierto, como afirma la SAREB, que cuanto más alejada de la fecha de la declaración de concurso está el acto impugnado, más difícil será apreciar el perjuicio a la masa. Y en este caso la hipoteca se constituyó en enero de 2009, esto es, 22 meses antes de la declaración (diciembre de 2010). Ello no obsta, en cualquier caso, que debamos de analizar la operación al haberse llevado a cabo, en definitiva, dentro del plazo de dos años contemplado en el artículo 71 de la LC .

17. La sentencia pone en valor la financiación obtenida por la filial de la concursada, extremo que también se destaca por la apelada, que sostiene, como beneficio indirecto, el mantenimiento de la viabilidad del proyecto empresarial de CAN XIQUET (la promoción de una urbanización denominada 'Can Xiquet' en el término municipal de la Llagosta) y, en consecuencia, ' el mantenimiento de las expectativas de la concursada de recuperar como mínimo la inversión realizada en su filial'. Sin embargo, la demandada no ha logrado acreditar que el préstamo hubiera podido contribuir de alguna manera con esa finalidad (el desarrollo de la promoción), cuando se destinó en su totalidad a cancelar una póliza de crédito vencida por el mismo importe (3.000.000 de euros). Además, el préstamo se concedió en un contexto de crisis inmobiliaria (principios del año 2009) y cuando CAN XIQUET pasaba por una delicada situación económica que comprometía seriamente su viabilidad. La demandada no cuestiona que en los años 2006, 2007 y 2008 apenas tuvo ingresos (únicamente 1000 euros en el año 2008, según resulta de la cuenta de explotación a 30 de junio de ese año) y que en el año 2009 tampoco tuvo ingreso alguno. E, igualmente, no se discute que los intereses ordinarios del préstamo en el año 2009 superaban los 200.000 euros. Es decir, no consta que CAN XIQUET fuera efectivamente viable y que contara con algún tipo de recurso para acometer la promoción.

18. En definitiva, de un análisis objetivo de las circunstancias que rodearon la operación no podemos deducir que con la concesión del crédito a CAN XIQUET ésta mejorara su viabilidad y que con ello la concursada obtuviera alguna ventaja patrimonial que compensara la constitución de la hipoteca. Tampoco estimamos que aumentaran las expectativas de que las participaciones de su filial recuperaran su valor, cosa que finalmente no ocurrió (CAN XIQUET también se vio abocada al concurso y sus acciones no tienen valor alguno). O al menos la parte demandada no ha acreditado lo contrario, estando obligada a ello por aplicación de la presunción de perjuicio patrimonial.

19. La sentencia alude a un segundo argumento que justificaría la bondad de la operación. 'La celebración del préstamo hipotecario -señala el fundamento 8, extremo iv- se enmarca en el contexto de la necesidad de refinanciación para el conjunto del grupo de sociedades del que formarán parte Carso y Residencial'. Aun cuando no pueda calificarse como un acuerdo de refinanciación de los previstos en la disposición adicional cuarta o en el artículo 71 bis de la Ley Concursal , la sentencia apelada dice que el préstamo contratado por CAN XIQUET, con la garantía de la concursada, ' resultó una operación coordinada con la obtención de nuevos recursos financieros para la totalidad del grupo, todo dentro de la relación que ya se sostenía anteriormente con la misma entidad financiera'.

20. Es decir, junto al beneficio indirecto derivado del acceso al crédito por parte de la filial, la sentencia concluye que todas las empresas del grupo -y también la concursada- obtuvieron ventajas adicionales en forma de financiación. Sin embargo, no es eso lo que se deduce de la prueba practicada. Dado que deben valorarse las circunstancias concurrentes en el momento en el que se realizó el acto impugnado, en este caso, en enero de 2009, la parte demandada debería haber acreditado que en ese momento o en fechas próximas, la concursada u otras empresas de su grupo recibieron financiación de CAIXA DEL PENEDES, pues en caso contrario no cabría hablar de un acuerdo más amplio de restructuración global, acuerdo que, efectivamente, debería valorarse en su conjunto. En el escrito de oposición al recurso la SAREB menciona (i) ' la renovación y prórroga de las carencias de las promociones de Figueres y Montcada durante 24 meses y el mantenimiento de las pólizas' y (ii) 'la concesión de un crédito de 1,1 millones de euros' . En el escrito de contestación se ofrecen más detalles de esa supuesta refinanciación global del grupo en la que se encuadraría el acto impugnado (páginas 14 y 17), mencionando los siguientes actos y contratos: (i) El 29 de enero de 2010 se firma una escritura de novación del préstamo con garantía hipotecaria entre CAIXA DEL PENEDES y la concursada CARSO para la promoción de Figueres, por la que se modifican las condiciones del préstamo promotor y se concede una carencia de 24 meses (documento tres de la contestación).

(ii) El mismo día 29 de enero de 2010 se firma entre las mismas partes un contrato de novación del préstamo hipotecario en los mismos términos para la promoción de Montcada (documento cuatro de la contestación).

(iii) El 29 de enero de 2010 se concede otro préstamo hipotecario a CARSO por un importe de 1.100.000 euros (documento seis de la contestación).

21. Es decir, no es el 16 de enero de 2009, sino el 29 de enero de 2010, cuando las partes alcanzan un acuerdo más amplio de refinanciación que abarca a distintas promociones. No es posible, por tanto, vincular la escritura de préstamo de 3.000.000 a CAN XIQUET y la garantía real prestada por la concursada, con los acuerdos alcanzados un año después.

En consecuencia, estimamos que el acto impugnado fue perjudicial para la masa activa del concurso, dado que el quebranto patrimonial derivado de la constitución de la hipoteca en garantía de una deuda ajena no obtuvo contrapartidas, directas o indirectas, que la justificaran. Por todo ello, debemos estimar el recurso, acordando como efecto de la rescisión la cancelación de la hipoteca ( artículo 73 de la Ley Concursal ).



CUARTO.- Costas procesales.

22. Al estimarse el recurso no procede imponer las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y, al igual que la sentencia apelada, estimamos que la cuestión suscita serias dudas de derecho, por lo que tampoco se imponen las costas de primera instancia ( artículo 394 de la citada Ley ).

En atención a lo expuesto

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la administración concursal de CARSO GRUPO INMOBILIARIO S.A., contra la sentencia de 29 de septiembre de 2017 , que revocamos. En su lugar, estimamos la demanda interpuesta por la administración concursal de CARSO GRUPO INMOBILIARIO S.A., contra SOCIEDAD DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA S.A. (SAREB), CARSO GRUPO INMOBILIARIO S.A. y RESIDENCIAL CARSO CAN XIQUET S.L.U., declarando la rescisión y consiguiente ineficacia de la constitución de hipoteca sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Barcelona, constituida en garantía del préstamo por importe de 3.000.000 de euros de principal a favor de RESIDENCIAL CARSO CAN XIQUET S.L.U., por escritura otorgada el 16 de enero de 2009. En consecuencia, acordamos como efecto de la rescisión la cancelación de la hipoteca, librando al efecto el mandamiento correspondiente al Registro de la Propiedad.

Sin imposición de las costas en ninguna de las dos instancias y con devolución al recurrente del depósito constituido.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.