Sentencia CIVIL Nº 292/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 128/2019 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000292/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D.JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a once de septiembre del 2019.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/
as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
0000128/2019, derivado de los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 0000064/2018 - 00 del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, D/Dª Rosario , representado/a por el
Procurador D/Dª LAURA TOMAS SABIO y asistido/a por el Letrado D/Dª MARÍA ELENA SANZ RUBIO; parte
apelada, D/Dª Baltasar , representado/a por el Procurador D/Dª EMILIO GOMEZ-LUS RUBIO y asistido/a por
el Letrado D/Dª JESÚS JORGE PÉREZ-SANTANDER CABALLERO.Habiendo sido también parte el MINISTERIO
FISCAL, y en cuyos autos en fecha 28-12-2018 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO:'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición e impugnación la Sentencia en los términos interesados en el mismo por el Ministerio Fiscal y de Oposición e Impugnación también por la parte contraria, oponiéndose a ambas impugnaciones el apelante principal Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba y aportado documentos por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha 14-6-20019 , con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 9-9-2019.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que declara disuelto por razón de divorcio el matrimonio existente entre los litigantes y acuerda la guarda y custodia de una de las hijas, Violeta , a la madre en exclusiva, mientras que respecto a la otra hija, Visitacion , establece una guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, con las consecuencias económicas derivadas de ello, es objeto del presente recurso de apelación por la actora, Doña Rosario , quien reitera su pretensión de que se le atribuya la guarda y custodia exclusiva de ambas hijas, impugnando asimismo el pronunciamiento de la citada sentencia respecto a la contribución de cada progenitor a los gastos ordinarios (manutención y alimentación) y extraordinarios necesarios y no necesarios de cada una.

El Ministerio Fiscal, por su parte, se opone al recurso salvo en el tema de la cuestión económica, pues considera que la actual situación de la recurrente permite atender a su pretensión en este aspecto.

El actor, D. Baltasar , a su vez, se opone al recurso interpuesto, impugnando asimismo la sentencia pues mantiene su solicitud de que se le atribuya en exclusiva la guarda y custodia de las dos hijas.



SEGUNDO.- Comenzando por este tema de la guarda y custodia hay que señalar la concurrencia de un hecho determinante ocurrido con posterioridad a dictarse la sentencia apelada y de formularse los recursos de apelación, y es el de que una de ellas, Violeta , ha alcanzado recientemente la mayoría de edad, por lo que tanto el pronunciamiento que hace la citada resolución al respecto como las alegaciones realizadas en los diferentes escritos de recurso y de impugnación carecen ya de razón de ser, siendo aquélla quien deberá decidir con cuál de sus progenitores quiere vivir y la forma y el tiempo en el que se relacione con el otro. Ello, no obstante, y dada la diferencia de ingresos entre ambos progenitores (actualmente la demandada carece de ingreso alguno al no habérsele renovado la prestación económica del Ingreso Aragonés de Inserción que venía percibiendo), se mantiene el importe de la pensión por alimentos que la sentencia establece respecto al padre, 250 euros/ mes, por considerarla adecuada y proporcionada a su nivel de ingresos (en la declaración el IRPF del año 2016 declaró unos rendimientos netos de 32.942'26 euros), y habida cuenta que, según parece, la intención de dicha hija es continuar conviviendo con la madre.

Respecto a la otra hija, Visitacion , de 11 años, ambos litigantes solicitan que se les atribuya cada uno la guarda y custodia exclusiva de la misma, mientras que la sentencia de instancia establece una guarda y custodia compartida atendiendo al informe psicológico emitido por la perito judicial designada. El argumento esgrimido por la madre de que ello supone separar a las hermanas, infringiendo de este modo lo dispuesto en el art. 80.4 del CDFA carece de sustento desde el momento en el que, como ya se ha indicado la hermana mayor es quien decide libremente con quien quiere vivir, aparte de que, durante las semanas en que le corresponde a la madre la guarda y custodia, ambas hermanas conviven en el domicilio materno. Además, el informe pericial psicológico, en el que se ha basado el juzgador de instancia para acordar el sistema de guarda y custodia compartida, describe pormenorizadamente las circunstancias concurrentes en torno a su persona y que hacen que la perito se decante por dicho sistema, conclusiones con las que esta Sala está plenamente de acuerdo, entendiendo que este sistema es más beneficioso para la menor, que tiene ya 11 años de edad, pues le permite mantener y fortalecer la relación filio paterna, a la que no se opone, modificándose de este modo el sistema establecido en la sentencia de separación de 13/06/2017, momento en el que la citada menor contaba únicamente con 7 años de edad. Esta situación de guarda y custodia compartida viene siendo aplicada desde principios de año y no consta, salvo algún episodio esporádico de enfermedad, que la misma haya supuesto algún tipo de perjuicio para la menor, por lo que procede mantener el mencionado sistema.



TERCERO.- En cuanto al tema económico, y manteniendo el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre a favor de la hija mayor Violeta a la que antes se ha hecho referencia (250 euros/mes), es de estimar, respecto a la otra hija, Visitacion , el recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Rosario , y al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, en el sentido de que, dada la diferencia de ingresos entre ambas partes a la que antes se ha hecho referencia, y tal como solicita la parte apelante de forma subsidiaria en el 'Suplico' de su recurso, el padre deberá abonar una pensión por alimentos de 125 euros mensuales, cantidad actualizable anualmente conforme al IPC, situación que concluirá en el momento en el que la madre vuelva a obtener ingresos superiores al menos a la mitad del SMI, reinstaurándose el sistema de aportación establecido por la sentencia apelada.

Por último, y en cuanto al porcentaje de participación en los gastos extraordinarios necesarios, debe mantenerse la distribución que realiza la sentencia de instancia, al 50%, puesto que es la proporción solicitada por la propia recurrente en su escrito de oposición a la demanda, tanto en los necesarios como en los no necesarios, caso de que mediare acuerdo entre las partes (art. 82.4 CDFA).



CUARTO.- Al estimarse parcialmente tanto el recurso de apelación de la representación procesal de Doña Rosario , como la impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de D. Baltasar no procede hacer condena en costas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Rosario , y asimismo ESTIMAR EN PARTE la impugnación de la sentencia planteada por la representación procesal de D. Baltasar , revocando la sentencia de instancia en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento 1º/ de la misma respecto al régimen de guarda y custodia de la hija mayor Violeta , y añadiendo la obligación del actor de abonar la cantidad de 125 euros/mes en concepto de pensión por alimentos respecto a su otra hija, Visitacion , con el límite temporal del momento en el que la madre vuelva a obtener ingresos que superen la mitad del SMI. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia y no se hace condena en costas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.