Sentencia Civil Nº 293/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 191/2006 de 20 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutierrez Luna

Don Juan Carlos Hernandez Oliveros

Doña Maria Angeles Villegas Garcia

Rollo de Apelación nº 191/06

Procedimiento Civil nº 341/05 del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de San Roque.

SENTENCIA NÚMERO 293/2006

En la ciudad de Algeciras, a veinte de Noviembre de dos mil seis.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento igualmente referenciado; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por Doña Concepción , representado por el Procurador Sr. Diarte Montoya, contra la sentencia de fecha 23 de Febrero de 2.006 del Juzgado de Primera Instancia antes referenciado; siendo parte recurrida Don Jose Francisco y Ministerio Fiscal; y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Gutierrez Luna, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó sentencia en la fecha antes citada, cuyo fallo dice lo siguiente:

"Estimar parcialmente la demanda sobre adopción relativa a visitas, estancias y alimentos de la menor Remedios interpuesta por Dª Concepción , contra D. Jose Francisco , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las siguientes medidas:

1.- Atribuir la guarda y custodia de la hija del matrimonio a la madre Dª Concepción , la cual ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, y sin perjuicio de aquello legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.

-Fijar a favor del padre, D. Jose María , un régimen de visitas consistente en:

.Fines de semana alternos que se computarán desde las 19,00 horas del viernes hasta las 19,00 horas del domingo. En el caso de fines de semana largos o puentes y demás fiestas escolares, el cómputo se realizará desde las 19,00 del primer dia festivo o bien hasta las 19,00 horas del último dia de fiesta.

.La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, estableciendose la siguiente distribución: durante los años impares corresponderá al padre la elección de los periodos y durante los años pares dicha elección corresponderá a la madre, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes de mutuo acuerdo.

.Una tarde intersemanal, la tarde del miércoles de 18,00 a 20,00 horas.

La menor habrá de ser recogida y entregada en el domicilio donde resida, salvo acuerdo en contrario por ambos progenitores.

-Fijar con cargo a D. Jose Francisco y a favor de su hija Remedios una pensión de 175 euros en concepto de pensión alimenticia, que se abonará mensualmente dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta corriente nº NUM000 de Unicaja. La referida suma se actualizará con efectos uno de Enero de cada año, comenzando por el uno de Enero de 2007, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo, elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadistica.

-Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores".

Que, con fecha 31 de Marzo de 2.006, el propio Juzgado de instancia, dictó Auto aclarando la sentencia dictada, en los siguientes términos:

"Se rectifica sentencia de fecha 23/02/06 , en el sentido de que donde se dice: "1.- Fijar a favor del padre D. Jose María ....", debe decir "1.- Fijar a favor del padre, D. Jose Francisco ".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Doña Concepción ; admitido a trámite el recurso, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, se fijó fecha para deliberación y quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, la sentencia de instancia fija medidas en relación a la hija habida entre las partes de esta litis, en cuanto a la custodia, visitas del padre en relación a su hija y cuantía de los alimentos a favor de dicha menor.

Que, por la representación de la recurrente, se discrepa de la sentencia de instancia, en el aspecto relativo a la pernocta de la menor con su padre, si bien debe producirse en una vivienda digna y en condiciones aptas para le menor.

SEGUNDO.- Que, para la resolución del motivo del recurso, debe previamente partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española, en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, de la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia y correlativo establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor que no queda en su compañía, deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.Y no puede por más que interpretarse en su beneficio y en el de la relación paterno filial que su interés pasa por establecer ese régimen de visitas para así no perder la relación paternofilial que sin duda contribuirá al desarrollo de su personalidad.

TERCERO.- Que, aplicando estos principios al caso cuestionado, por la recurrente se duda de que el padre de la menor pueda tener una vivienda digna para atender a la hija durante los periodos en que corresponde la pernocta con el padre; llegando a interesar que, no se produzca dicha pernocta al no poseer una vivienda en dichas condiciones.

Que, el recurso no puede prosperar. Si bien es cierto que toda persona tiene derecho a poseer una vivienda digna, conforme al principio constitucional que así lo proclama, ello no empece para que, deba exigirse al padre de la menor a que acredite que posee dicha vivienda y se catalogue como tal, a criterio de la hoy recurrente, máxime cuando no se ha probado nada en contra. Deberá ser la propia señora Concepción , quien pruebe tal circunstancia, y en su caso, plantearlo ante el Juzgado de instancia, quien resolverá a la vista de ello.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO.- Que, pese a la desestimación del recurso, y tratándose de cuestiones de índole familiar, no procede hacer pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Concepción contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, imponiendo al apelante las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, el Ilmo. Sr. Manuel Gutierrez Luna, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.