Sentencia Civil Nº 293/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 242/2007 de 19 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00293/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000242 /2007

NÚMERO 293

En OVIEDO, a diecinueve de julio de dos mil siete, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia

Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Doña Mª José Pueyo Mateo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 242/07, en autos de juicio de Separación número 473/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de Mieres, promovido por DOÑA María Esther , demandante en primera instancia, contra DON Luis Alberto , demandado en primera instancia, siendo parte el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Mieres se dictó Sentencia con fecha doce de marzo de dos mil siete , cuya parte dispositiva dice así: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada en nombre y representación de Doña María Esther contra Don Luis Alberto , DEBO DECRETAR Y DECRETO LA SEPARACIÓN de los cónyuges cuyo matrimonio canónico con efectos civiles fue celebrado en Mieres, el día 17 de octubre de 1.987, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1.- Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario. Queda disuelto el régimen económico del matrimonio.

2.- La hija menor de edad, Luisa , quedará en compañía y bajo la CUSTODIA de su padre Don Luis Alberto , si bien la PATRIA POTESTAD continuará siendo de titularidad y ejercicio conjunto del padre y de la madre.

3.- La atribución del uso y disfrute de la VIVIENDA FAMILIAR (sita en BARRIO000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Mieres) y de los objetos en ella contenidos corresponde al padre, como consecuencia de ser él el cónyuge bajo cuyo cuidado queda la hija menor.

4.- Se fija a favor de la madre, Doña María Esther el más amplio RÉGIMEN DE VISITAS que sea posible, y que acuerde con su propia hija dada la edad de la misma, comunicándose en todo caso al padre, como progenitor custodio. Se apela a la necesaria colaboración de los progenitores para el correcto desenvolvimiento del régimen aquí establecido.

5.- Se fija con cargo a la madre y en concepto de ALIMENTOS para la hija común de la pareja, una pensión de 100 euros mensuales, cuantía ésta pagadera para doce mensualidades dentro de los 5 primeros días de cada mes y por adelantado en la cuenta corriente o de ahorro que al efecto designe el padre, y que será actualizada anualmente conforme a las incidencias del IPC que publique el INE u organismo que lo supla.

Igualmente, Doña María Esther sufragará la mitad de los GASTOS EXTRAORDINARIOS que se produzcan durante la vida de su hija Luisa , mientras que requiera los alimentos señalados anteriormente, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa justificación de los mismos. Los gastos de esta naturaleza que la madre abone directa y unilateralmente, no se deducirán de la pensión que ésta deba satisfacer, conforme a la presente resolución.

6.- Se fija con cargo a Don Luis Alberto y en concepto de PENSIÓN COMPENSATORIA a favor de Doña María Esther el pago de la cantidad de 200 euros mensuales durante el tiempo de cinco años, cuantía ésta pagadera para doce mensualidades dentro de los 5 primeros días de cada mes y por adelantado en la cuenta corriente o de ahorro que al efecto designe la madre, y que será actualizada anualmente conforme a las incidencias del IPC que publique el INE u organismo que lo supla.

Una vez firme esta Sentencia, expídase testimonio y REMÍTASE AL REGISTRO CIVIVL, donde figure inscrito el matrimonio para la práctica del asiento correspondiente, en este caso, Registro Civil de Mieres, Sección 2ª, Tomo 74, página 150.

Dado el carácter especial del presente procedimiento NO HA LUGAR A LA IMPOSICIÓN DE COSTAS a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día diez de julio de dos mil siete .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia acuerda la separación matrimonial de Doña María Esther y D. Luis Alberto , realizando una serie de pronunciamientos referidos a las consecuencias personales y patrimoniales que la separación implica para ambos litigantes, así como en relación a la hija común Luisa , nacida el 11 de septiembre de 1.990.

Recurrida la sentencia por Doña María Esther , el recurso se centra en el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de la menor, así como los efectos accesorios a la misma, tales como los referidos a la atribución del domicilio, ajuar familiar, y la prestación de alimentos por el progenitor que no conviva con la menor. También discrepa del pronunciamiento en materia de pensión compensatoria. Finalmente muestra su disconformidad con el Auto de Medidas Provisionales al denegarle las litis expensas que solicitaba.

SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos del recurso, la sentencia de instancia atribuye la guarda y custodia de la menor al padre, D. Luis Alberto , progenitor con quien viene conviviendo desde que la madre abandonó el domicilio familiar a principios del año 2.006.

Reconoce la apelante que la atribución de la guarda y custodia de la menor a uno de los progenitores, ha de realizarse atendiendo al supremo interés del menor, que debe prevalecer incluso frente a los legítimos intereses de sus progenitores. Ahora bien sostiene la apelante que en el caso de autos la salvaguarda de esos intereses se consigue asignándole a ella la guarda y custodia, al ser quien ejerce un mayor control sobre la hija, restringiéndole un poco la libertad desordenada y arbitraria que le concede el padre, lo que se ha traducido en una bajada en el rendimiento escolar. Mayor libertad de la que goza que es la que le induce a manifestarse en la exploración favorable a seguir bajo la guarda y custodia del padre.

Centrado este motivo del recurso en los términos expuestos ha de ser rechazado. Son irrelevantes las razones que pudieron llevar en su día a la apelante a abandonar el domicilio familiar, dejando a la menor con el padre, a pesar de que podía haberla llevado con ella. Unos nueve meses más tarde de esa ruptura de la convivencia presenta la demanda de separación y simultáneamente solicita como medida provisional que se le atribuya a ella la guarda y custodia de la hija, pretensión que no fue acogida. Lo cierto es que desde principios del año 2.006 la menor convive con el padre, teniéndose que adaptar a una nueva situación, adquirir ciertos hábitos y costumbres que quizás hasta ese momento no tenía, al contar hasta entonces con la ayuda de la madre. Es comprensible que un año más tarde la hija, con suficiente capacidad de discernir, no desee un nuevo cambio en su convivencia, por lo que a la vista de la voluntad expresada por ésta; de que el padre se muestra una persona idónea para mantener esa guarda y custodia y que la menor en todo momento puede relacionarse con la madre, se considera conveniente no introducir una nueva modificación en la situación personal de la hija, permaneciendo bajo la guarda y custodia del padre.

A lo anteriormente expuesto hemos de añadir que tampoco quedan debidamente acreditadas las razones esgrimidas por la apelante para justificar ese cambio en la guarda y custodia de la hija. Es cierto que el rendimiento escolar de ésta no es el adecuado, pero hemos de tener en cuenta que hablamos de una persona que no cabría calificar como de buena estudiante. Con dieciséis años cursa cuarto de ESO, y su rendimiento el año anterior, cuando aún convivía con la madre no merece una especial valoración. Su absentismo escolar es relevante, pero ya se daba en el primer trimestre del curso precedente en el que falta a clase dieciocho días, existiendo también una falta de puntualidad, por lo que no cabe hacer recaer sobre el padre esa falta de dedicación académica que ya se manifestaba con la madre.

TERCERO.- Dado que la menor va a seguir conviviendo con el padre y que en principio es la madre quien como progenitora no conviviente con ella debe satisfacer alimentos, discrepa de la cuantía de cien euros que le fija la sentencia de instancia, suma que dice no puede satisfacer dada su precaria situación económica.

En principio es obligación de los padres el contribuir a la manutención de los hijos que no conviven con ellos, lo que deberán hacer en función de las necesidades del menor y de la disponibilidad económica del alimentante, artículos 93 y 146 del Código Civil .

En el caso de autos queda acreditado que la recurrente trabaja por cuenta ajena como empleada de hogar, manifestando tener unos ingresos de unos cuatrocientos euros mensuales, si bien hemos de admitir que éstos podrían verse incrementados en una cantidad que no podemos concretar, en función del número de casas a las que acuda, dependiendo de la dedicación e interés que ponga, pues como ella misma reconoce antes de la separación trabajaba en más casas, lo que puede volver a hacer, al ser un ámbito laboral, el servicio doméstico, en el que hay amplia demanda. A esa suma deben añadirse, en principio y sin perjuicio de lo que se diga sobre la pensión compensatoria, los doscientos euros mensuales que percibirá durante cinco años. Con ese dinero debe satisfacer el coste de alquiler de una vivienda que asciende a unos 270 euros mensuales. Además ha de pagar los consumos habituales de agua y luz y debe atender a su propia alimentación y vestido. A la vista de los ingresos con los que cuenta y los que puede tener la apelante, así como que a raíz de la separación ha percibido la suma de treinta y dos mil euros, suponemos que a cuenta de la ulterior liquidación de la sociedad de gananciales y que la cuantía que le fija la sentencia de instancia de cien euros es una suma mínima, en relación a las necesidades de la hija, se considera improcedente modificación alguna al respecto, desestimando este motivo de apelación.

CUARTO.- También discrepa la parte apelante del pronunciamiento en materia de pensión compensatoria. La sentencia de instancia le fija una pensión a su favor y con cargo al ex marido de 200 euros mensuales durante cinco años. La apelante insiste en que se fije en la cuantía que ella solicitaba de 250 euros mensuales, y de conformidad con las circunstancias aplicables, expresión imprecisa.

Que la separación matrimonial irroga un desequilibrio económico a la apelante es un hecho aceptado y reconocido por el juzgador de instancia, precisamente por ese motivo le fija una pensión compensatoria, pues de no ser así no se habría establecido. Entre la cuantía de doscientos euros mensuales y de doscientos cincuenta euros mensuales que propugna la apelante no hay una diferencia tan sustancial, entendiendo procedente la suma que se le fija, en particular al ser el padre quien va a asumir fundamentalmente el coste de mantenimiento de la hija. Además hay que tener en cuenta que la finalidad de la pensión compensatoria es el paliar ese desequilibrio económico que la separación le irroga, no se persigue con ello el equiparar la situación económica de ambos litigantes.

En cuanto a la fijación de un límite temporal en el devengo de la pensión se considera procedente y ajustado a derecho. La mujer se trata de una persona joven, cuenta con cuarenta y dos años, goza de buena salud y se halla capacitada para trabajar, como ya lo viene haciendo, entendiendo que ese plazo de cinco años es tiempo suficiente como para que la mujer se readapte a su nueva situación y estabilice laboralmente, en particular teniendo en cuenta que goza de plena disponibilidad horaria, al no tener que dedicarse al cuidado de la hija.

QUINTO.- Como último motivo del recurso, la parte apelante solicita que se condene al apelado a satisfacerle la suma de 1.500 euros en concepto de litis expensas, pretensión que no puede ser acogida.

Como ya dijimos anteriormente junto con la demanda de separación se solicitó la adopción de medidas provisionales, entre las que se incluía la prestación de litis expensas en cuantía de tres mil euros. La resolución que ponía fin a aquellas medidas denegó esa petición, resultando improcedente su replanteamiento en estos momentos, al tratarse de una pretensión propia de medidas provisionales, pues su finalidad no es otra que la de habilitar al cónyuge que lo necesite de los medios económicos necesarios para plantear el proceso de separación, necesidad que no se suscita en estos momentos.

SEXTO.- No obstante la desestimación del recurso, atendida la naturaleza de las cuestiones debatidas, se estima procedente no hacer especial imposición de costas.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. María Esther , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia número uno de Mieres en el Juicio de Separación 473/06 . Se confirma la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.