Sentencia Civil Nº 293/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 186/2011 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00293/2011

APELACION CIVIL

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

CIUDAD REAL

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000186/2011 (f)

Autos: Juicio Modificación de Medidas 829/09

Juzgado: Primera Instancia num. 2 de Puertollano

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO

Magistrados:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

D. ENCARNACION LUQUE LOPEZ

S E N T E N C I A NUM. 293/2011

En Ciudad Real, a once de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000829 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PUERTOLLA NO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000186 /2011, en los que aparece como parte apelante, Raimunda , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA DEL PRADO PEREZ AYUSO, asistido por el Letrado D. CRISTINA MARIN DE LA RUBIA, y como parte apelada, Indalecio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME, asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO OCAÑA RAMIREZ, sobre Modificación de medidas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDI. DE PRIMERA INSTANCIA num. 2 de Puertollano, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 2 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuadora de los Tribunales Dª Matilde Muñiz Fernandez en nombre y representación de D. Indalecio , frente a Dª Raimunda , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Palomo Bautista, debo fijar como régimen de estancia y visitas en el que la menor acompañará a su padre, la totalidad de los periodos vacacionales que pueda disfrutar la misma en atención al calendario escolar, ylas 2/3 partes de las vacaciones escolares de Navidad y Verano, correspondiendo al progenitor no custodio la elección de dichos periodos los años pares y a la madre los años impares. La entrega deberá realizarse en el domicilio paterno por lo que el desplazamiento desde Suippes (Francia) se hará por el padre (o persona que la sustituya) cada periodo vacacional cuyo disfrute corresponda al padre,mientras que el reingreso de la menor se realizará en el domicilio materno, por lo que el desplazamiento desde España a Suippes (Francia) se hará por el padre (o persona que lo sustituya) tras cada periodo vacacional que le hubiere correspondido, sufragando cada progenitor los gastos de desplazamiento propio y de la menor. El uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 num. NUM000 de Argamasilla de Calatraa y los objetos de uso ordinario que en ella se encuentran se atribuye al esposo D. Indalecio . Y manteniendo en su integridad todas las restantes medidas aprobadas en su dia por la sentencia de fecha 31 de julio de 2007 dictada por este mismo Juzgado en el procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos de hijo menor no matrimonial num. 36/2007. Y sin que se haya expresa declaración en materia de costas.

Notificada esta sentencia a las partes. Líbrese testimonio de la misma para su unión a los autos.

Notificada dicha resolución a las partes, por el demandado se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 8 de noviembre del corriente.

TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se articula por la representación procesal de Dª. Raimunda , recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 2 de Diciembre de 2.010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Puertollano , en los autos de juicio civil sobre modificación de medidas definitivas, seguidos ante dicho juzgado bajo el número 829/2.009, viniendo a suplicar su revocación parcial.

SEGUNDO. Para una adecuada resolución del presente recurso de apelación ha de principiarse por dar por reproducidas en esta alzada las razones atinadas expuestas por el Juzgador a quo en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la combatida sentencia de cara a la justificación del régimen de comunicación, estancias y visitas de la hija menor de las partes procesales judicialmente establecido, por cuanto aún contando la apelante con libertad de determinación y fijación de su residencia, ello lo es siempre dentro del marco del respeto del derecho-obligación del padre no custodio a comunicar con su hija, cuyas condiciones de ejercicio se vieron fuertemente alteradas por la decisión unilateral de la madre custodio de residir en territorio francés, por lo que no pueden imputarse en un todo al progenitor no custodio las inconveniencias y dificultades económicas y personales que tal cambio de residencia implican en el ejercicio de aquéllos derechos de comunicación, estancias y visitas de la menor, resultando adecuado, equitativo y proporcional el sistema establecido en la combatida sentencia en cuanto al reparto de la actividad y gastos de entrega de la menor en ejecución de tales derechos, debiendo la apelante ajustar su realidad familiar y personal a tal reparto que es consecuencia natural de una decisión libre por ella adoptada pero respecto de la que debe de asumir sus consecuencias, al menos parcialmente. Por otra parte y habida cuenta la distancia existente entre la residencia de la menor y el progenitor no custodio se estima adecuada la duración en 2/3 partes de las estancias de la menor con su padre en los períodos vacacionales de navidad y verano, a fin de reforzar las relaciones paternofiliales. El presente motivo ha de claudicar.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo motivo del recurso en el que se denuncia la infracción por indebida aplicación del artículo 96 del Código Civil . A tal efecto y aún cuando la materia procedimental participe del ámbito del orden público e impide strictu sensu la consideración aplicativa de la doctrina de los actos propios, no puede ser soslayado que resulte inadmisible que se venga ahora en el recurso a cuestionar la posibilidad de tratar en procedimientos como el presente cuestiones relativas a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, cuando en uno de igual naturaleza promovido precisamente por la apelante se vino a obtener por la misma tal uso y disfrute en aplicación precisamente del artículo 96 del Código Civil , por lo que la actual invocación de la infracción de tal artículo implica un claro abuso de derecho por la parte apelante. En cualquier caso la necesidad de regular adecuadamente en procedimientos como el presente los ámbitos de las relaciones paternofiliales, tanto en sus aspectos económicos como personales, justifica que el régimen de copropiedad ordinaria de los artículos 392 y siguientes del Código Civil se vea complementado con una consideración aplicativa analógica del artículo 96 del Código Civil (con independencia de lo que finalmente se acuerde), tanto en cuanto a la procedencia del análisis de tal ámbito junto con el resto de cuestiones en un mismo procedimiento, como en lo referente a la indudable incidencia de lo que pudiera resolverse en el desenvolvimiento y contenido del resto de medidas a acordar en el ámbito de las relaciones paternofiliales, no resultando adecuado llevar a cabo enjuiciamientos separados de tales cuestiones dada su evidente y esencial interconexión material. El motivo ha de correr suerte desestimatoria, máxime cuando el règimen de la actio communi dividundo no comprende en sí las pretensiones relativas al concreto régimen de uso y disfrute de la cosa común que encuentran, como se acaba de ver, adecuado cauce procedimental en procesos como el presente, cuando la mera comunidad aparece incidida por la existencia de un descendiente menor de edad de ambos comuneros.

TERCERO. No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia, dada la naturaleza de las pretensiones debatidas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española.

Fallo

Por unanimidad, que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Raimunda Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Puertollano en autos de Juicio de modificación de medidas 829/09, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, sin imposición de costas en esta alzada.

Remitánse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución a los fines procedentes, una vez firme la misma.

Asi, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo dia de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.