Sentencia Civil Nº 293/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 319/2015 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00293/2016

Rollo Núm. .................................... 319/2015

Juzg. 1ª Inst. Núm. .................... 2 de Illescas

J. de Divorcio contencioso Núm.......750/2013

SENTENCIA NÚM. 293

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª ISABEL OCHOA VIDAUR

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 319 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, en el juicio de divorcio núm. 750/2013 sobre custodia de hijo menor, atribución de vivienda y alimentos,en el que han actuado, como apelante D. Jose Daniel , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª Montaña Villegas; y como apelada Dª Esther , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Dª Sagrario Domínguez y defendida por el Letrado Sr. D. Manuel López Gil, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, con fecha 29 de Junio de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo desestimar y desestimo parcialmente la demanda interpuesta por D Jose Daniel y debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio... entre D. Jose Daniel y Dª Esther ... estableciéndose las siguientes medidas:

- la guarda y custodia del hijo menor se atribuye a Dª Esther siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores,

- se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar al menor Pablo Jesús y a su madre, por ser el progenitor en cuya compañía queda,

- en cuanto a la pensión de alimentos, corresponde abonar al progenitor no custodio la cantidad de 180 euros...

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por D. Jose Daniel , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:A modo de consideración previa y gratuita, sin trascendencia jurídica ni obviamente de ninguna otra índole, el hijo menor es ciertamente 'afortunado'. Ambos progenitores de forma real y efectiva 'luchan' por tenerlo en su compañía y eso siempre es bueno, lo malo es que trata de una 'lucha' judicial, pero es grato comprobar cómo va cambiando nuestra sociedad y cómo los progenitores varones cada vez asumen más las funciones del cuidado y atención de su prole en igualdad, no solo formal y legal, sino real con sus parejas.

Hecha esta primera consideración (gratuita, reitero) la cuestión objeto de recurso es fijar con cuál de sus progenitores debe quedar el menor dado que las restantes peticiones son consecuencia de ésta.

El recurso se articula bajo un primero relativo a Antecedentes de Hecho, Segundo, referido a la resolución impugnada, Tercero bajo la rúbrica de error en la apreciación de la prueba practicada: voluntad del menor de vivir con su padre expresada de forma sostenida desde hace ya casi tres años, desadaptación del menor en el domicilio materno y pésima relación con su madre, en un Cuarto sobre error en la apreciación de la prueba practicada: grave estado anímico y fracaso escolar del menor al que no se busca ninguna solución y un Quinto motivo también sosteniendo error en la apreciación de la prueba sobre el Proyecto de Custodia paterna perfectamente viable y adecuado para el menor para finalizar con el Motivo Sexto que recoge las conclusiones.

Desde la demanda inicial el Sr Jose Daniel solicitó la guarda y custodia del hijo menor en exclusivo interés y beneficio del hijo común y así lo solicitó también en medidas provisionales.

El juzgador, en el auto de medidas de 15 de abril de 2014 (folio 223 y siguientes) excluye custodia compartida y atribuye la custodia a la madre por su profesión (profesora en el colegio donde estudia el menor) y pro el hecho de vivir en el domicilio.

Considera ambos factores como determinantes para obtener lo mejor para el menor.

En la sentencia, F de Dº 3º el juzgador también atribuye dicha custodia a la madre si bien admite que ambos progenitores están perfectamente capacitados y cualificados para su cuidado y atención.

Apoya su decisión en el contenido del informe del psicólogo adscrito al juzgado, de su intervención en el juicio, al hecho de que desde la separación ha sido la madre la que se ha hecho cargo de la guardia y custodia, que es profesora en el colegio al que asiste su hijo y que el menor, que ha manifestado su deseo de vivir con el padre no ha dado razón alguna explicativa al respecto...

Así al entender que no concurre circunstancia modificativa alguna que haga presumir que la madre no va a poder continuar con la guardia' mantiene a la madre como guardador.

Esta decisión, bajo la alegación de error en la apreciación de la prueba practicada, ampliamente desarrollada tras poner de manifiesto que la voluntad del menor es vivir con su padre, que el mismo tiene un pésimo estado anímico y unos pésimos resultados académicos y la cada vez peor relación del menor con su madre, es el objeto del recurso interpuesto.

En una situación de crisis de la pareja, la protección al menor se erige en pilar fundamental para ordenarla cuando a las partes implicadas no les es posible y deben acudir al amparo judicial. Es doctrina del TS que en los recursos en los que se discute la guarda y custodia solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia recurrida, porque 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor , en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 ), el deber de valoración de la prueba y motivación exige una respuesta judicial fundada en Derecho, que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 CE ( sentencia 25 de abril de 2014 y las que cita del tribunal constitucional).

Esta Sala no ignora que dado que se ha de proteger al menor, el sistema de custodia compartida es el más conforme para integrar, este interés con la función de los progenitores en cuanto a cumplimiento de obligaciones que le son propias y siempre que se den los requisitos para su adopción hay que acordarlo, sin embargo en los presentes autos dicho régimen no funcionó, por lo que, vamos a examinar la prueba practicada en autos a fin de constatar si la decisión alcanzada por el juzgador en la instancia resulta ilógica, arbitraria o pugna con los intereses del menor, partiendo, como partimos de la aptitud de ambos progenitores para su guarda y custodia (informe psicológico del padre al folio 314 y actitud, responsabilidad y entrega en el trabajo manteniendo buena relación con profesores, familias y alumnado por parte de la madre al folio 295) y del interés acreditado del apelante en cuanto a los rendimientos académicos de su hijo que había quedado cuestionado, en edad próxima a la adolescencia.

Informe de valoración social (folio 217 reiterado al 232) con objetivo: 'sobre la conveniencia de que la custodia del menor sea ejercida por el padre, así como cuál sea el régimen de visitas a favor de la madre más adecuado para el hijo'

El menor Pablo Jesús ... durante la entrevista mantenida llora silenciosamente y refiere desear vivir con su padre, que lo ha dicho más veces y que todo el mundo lo sabe. De los motivos de su preferencia valora en general más estimulante la compañía paterna y variada en actividades, aunque no muestre rechazo por la figura materna... no refiere mucha participación social en su lugar de residencia, aunque sus abuelos maternos viven próximos y valora positivamente a su círculo de Valdemoro y de su colegio. No verbaliza proximidad lúdica con sus hermanos.

Valoración:

- no se aprecian aspectos que resten adecuación para la atención del menor en los entornos de ambos progenitores,

- el menor en la entrevista impresiona de una tristeza no esperable a su edad y la preferencia que verbaliza está inicialmente motivada por aspectos relacionados con su bienestar, proximidad hacia el padre y sujeto de atención paterna,

- desde el inicio de la disputa por la custodia...resultados negativos.

- se descarta el cuidado compartido tal vez por las dificultades experimentadas anteriormente pero puede que también sea por la necesidad de decantarse por uno u otro progenitor que el menor haya podido asumir como obligación, por lo que tal medida no ha de adoptarse sin valoración de estado anímico de Pablo Jesús ...

Vamos a tomar en consideración el Informe psicológico Forense obrante a los folios 269 y ss. del Tomo II, entendiendo que las manifestaciones que el mismo recoge al folio 272 son muy valiosas: ' Pablo Jesús de 13 años de edad repite 1º ESO y explica con complacencia que el curso pasado no estudió porque le dio pereza... que aunque sabe que lo tiene que hacer le da pereza limpiar y ordenar su propia habitación... sobre sus hermanos mayores no plantea tener dificultad alguna de relación... Afirma, a pesar de ello que desea vivir exclusivamente con su padre al que asocia a un contexto más lúdico...

Manifiesta el profesional que este argumento no tiene mucho peso para llevar a cabo el cambio. A continuación destaca cómo 'simulando deseos de llorar' pone de manifiesto las faltas de atención de su madre en cuanto a la comida...destacando que 'el uso lingüístico del hipotético no se asocia a experiencia real y también el fingimiento del lloro... se pide a la madre que entre en la Sala y aclare las discordancias en cuanto a las cenas del menor y la madre lo explica llegando a la conclusión de que el menor está manipulando el sistema familiar de forma inadecuada. Aprovecha las circunstancias del conflicto con sus progenitores de tal manera que aún sacando él ciertas ventajas le sigue un perjuicio para su normal desarrollo psico-educativo.

Es decir que exigiendo el cambio de guardia y custodia para con el padre, no se esfuerza en sus estudios ni deberes y complace la demanda paterna con quejas maternas que no se sustentan.

Dar curso a un cambio de guarda y custodia dejaría no sólo sin autoridad a la figura materna sino que además reforzaría al preadolescente en esas inadecuadas aptitudes manipuladoras, prepotentes y oposicionistas para conseguir lo que quiere.

Lo más positivo para el menor sería que se esforzase en ganarse con su comportamiento el derecho a esa futura custodia compartida.

Ofrece que todo el grupo familiar acuda a un centro de apoyo y aconseja que antes del cambio el menor acepte y cumpla los objetivos que recoge.

El informe y la ratificación son ciertamente profesionales y ajustadísimos, el menor ha aprendido a sacar provecho del conflicto y antes de acceder a su deseo de vivir con su padre, debe ganárselo pues de otro modo estaríamos fraguando a la persona que si no impone su voluntad no sabe tramitar su frustración.

De lo que se desprende que el juez no ha valorado de forma incorrecta la prueba, está actuando tomando como su principal punto de mira el interés y el bien del menor. Nadie puede permanecer indiferente ante el contenido del informe.

Decidir la custodia del menor respetando el favor filii exige que el Tribunal tome en cuenta como elemento o baluarte de su decisión su interés, su desarrollo personal y la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. El Tribunal, a la hora de fijar su custodia y guarda, ha de tener en cuenta la propia voluntad del menor, que debe ser oídos en los concerniente a su educación y cuidado ( art. 92 Código Civil ), pero esa manifestación del menor no exige una concordancia con la decisión que deba ser adoptada. En determinados supuestos interés del menor no va ligado a manifestación del menor. El deseo de los hijos constituye sin duda una circunstancia relevante capaz de fundamentar cualquier decisión sobre su régimen de guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral ( art. 39 CE ), siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeros, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable con base en unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas ( SAP A Coruña 7 de abril de 2016 ).

Así pues y aún siendo cierto que el menor debe ser oído y hasta cierto punto respetado en sus decisiones, no puede accederse a lo que solicita sin valorar todas las circunstancias que concurren en esa solicitud. Desde luego no se puede justificar acceder a su deseo de convivir con su padre como 'premio' a la displicencia, falta de rendimiento escolar, pereza o desprecio a la figura materna, pues esto iría en claro detrimento del interés que debemos cuidar: el menor.

Desestimada así la alegación 3ª en cuanto al motivo expuesto bajo el ordinal 4º, uniendo estado anímico y fracaso escolar, reiterar, como ya hemos expuesto que el fracaso escolar ha sido por pereza y el estado anímico y si bien es cierto que el informe de valoración social aludía a 'impresiona de una tristeza no esperable a su edad' no quiere decir que la frustración no ayude a madurar.

El fracaso escolar no ha quedado acreditado que sea debido a desatención de la madre ni el apelante puede asegurar que el menor vaya a mejorar en su rendimiento académico si va a vivir con él, es deseable que el menor mejore y con esa mejora se pueda acceder a lo que el psicólogo forense apunta.

SEGUNDO:Lógicamente la desestimación del error en la valoración de la prueba expuesto, que lleva aparejada la desestimación de la atribución al padre apelante de la guardia y custodia hacen inútil, por innecesario, entrar en el examen de la existencia de un real proyecto de custodia viable para el adecuado cuidado y vigilancia del menor, admitido, como ha sido, que ambos progenitores están perfectamente capacitados al respecto.

TERCERO:En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto.

CUARTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por cuanto los asuntos relativos a Familia, con su subjetividad justifican no hacer pronunciamiento salvo supuestos especiales o agravados, circunstancias que no concurren en el presente caso

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Jose Daniel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, con fecha 29 de Junio de 2015 , en el procedimiento núm. 750/2013, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros)

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo, a siete de Junio de dos mil dieciséis.