Sentencia Civil Nº 294/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 280/2011 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 294/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ JUZGADO: Cádiz nº 1

Juicio Ordinario nº 1216/09

Rollo Apelación Civil nº: 280

Año: 2.011

En la ciudad de Cádiz a día 30 de mayo de 2011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por la Procuradora Dª Mª Isabel Gómez Coronil y asistida de la Letrado Dª Mª Angeles García Canal, y parte apelada Dª Celsa , representada por la Procuradora Dª Montserrat Cárdenas Pérez y bajo la dirección jurídica del Letrado D. Sergio Natera Muñoz; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el juzgado de Primera Instancia nº Uno de los de Cádiz, se dictó Sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Monserrat Cárdenas Pérez en nombre y representación de Dª Celsa, debo declarar y declaro la Resolución del contrato de compraventa suscrito entre los litigantes , de fecha y que tenía por objeto , y condenando a Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. a abonar a la actora la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (51.340 ?), más MIL (1.740,60 ?) los intereses legales devengados; todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia".

Con fecha 21 de Febrero de 2.011 se dictó auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente" Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Monserrat Cárdenas Pérez en nombre y representación de Dª Celsa, debo declarar y declaro la resolución del contrato de compraventa suscrito entre los litigantes, de fecha y que tenía por objeto , y condenando a Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. a abonar a la actora la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA EUROS (51.340 ?), más los intereses legales devengados por importe de MIL SETECIENTOS CUARENTA EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (1.740,60?); todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia".

2º.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala , se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. ponente , para dictar la Resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea por la aseguradora demandada en primer lugar el tema de la existencia de una defectuosa constitución de la relación jurídico- procesal , al no haber sido también demandada la empresa promotora y constructora ESBI-89 SL, lo que determinaría en recta aplicación de la doctrina jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, que sin la presencia en el litigio de la referida constructora pudiera decidirse la pretensión planteada contra la aseguradora. El motivo ha de ser desestimado como recoge en un supuesto semejante la ST.S. de 21-4-89, y ello porque se concede al asegurado una acción directa contra la aseguradora para reclamarle la prestación de la garantía que el seguro significa, lo que conlleva la consecuencia de que la relación jurídico material puesta en ejercicio como derivada de un pacto lícito sólo afecta a la entidad demandada y, por ende, la relación jurídico procesal quedó correctamente constituida con la única presencia de demandante y demandada. La propia póliza indica que es preciso que se requiera al tomador del seguro para la devolución de las cantidades entregadas , y realizado esto, y ya como obligación directa, la Compañía Aseguradora realizará el pago de las cantidades que le correspondan de acuerdo con el seguro, por lo cual la relación procesal que se articula en este procedimiento está perfectamente instaurada, sin que sea necesario acudir a demandar al promotor constructor de la vivienda objeto del contrato de seguro. No obstante se aprecia en la Sentencia dictada un claro error , pues incluso habiendo indicado en el auto que resolvió con acierto la excepción procesal alegada de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que el procedimiento no podía versar ni resolverse sobre la Resolución del contrato de compraventa concertado, ya que para ello haría falta demandar a la empresa vendedora, en el fallo de dicha sentencia se acuerda la resolución del mismo, cuando incluso la parte actora no lo había solicitado, debiendo proceder en su consecuencia a anular dicha parte del fallo que se produce por un claro error material, ya que ni tan siquiera se indica la fecha del contrato ni el objeto del mismo.

2º.- Entrando en el fondo del recurso , como paso previo es preciso indicar que el contrato de autos, es un contrato de seguro en garantía de cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas, cuya celebración se impone a las personas físicas y jurídicas que promueven la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, por el art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, y regulado en la Orden de 29 de noviembre de 1968, modalidad del seguro de caución del art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro . Este, es un contrato de seguro por cuenta ajena en el que , por tanto, no coinciden las personas del tomador del seguro (en el caso , el promotor o vendedor de la vivienda) y el asegurado (comprador de la vivienda), supuesto al que se refiere el art. 7 de la Ley de Contrato de Seguro cuyo párrafo segundo dispone: "Si el tomador del seguro y el asegurado son personas distintas, las obligaciones y deberes que derivan del contrato corresponden al tomador del seguro, salvo aquellos que por su naturaleza deban ser cumplidos por el asegurado", de ahí que recaiga sobre el asegurado y no sólo sobre el tomador del seguro, la obligación de comunicar la verificación del siniestro y corresponde al asegurado que reclama el pago de la indemnización pactada la prueba de que efectivamente se ha producido el siniestro denunciado, así como la prueba de que se ha requerido notarialmente o de otra manera indubitada al contratante y éste no haya devuelto las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda más sus intereses al 6 por 100 anual, como exige el art. 4 , f/2 de la Orden de 29 de noviembre de 1988, pues si el párrafo tercero del citado art. 7 establece que "los Derechos que derivan del contrato corresponderán al asegurado o, en su caso, al beneficiario, salvo los especiales Derechos del tomador en los seguros de vida", esto no exime al asegurado del cumplimiento y prueba de los presupuestos que condicionan su Derecho a exigir la indemnización. En el presente supuesto los siniestros están definidos en el contrato, y superan lo establecido en la propia ley, y así la cláusula Sexta señala como tal en el apartado b que "no se haya entregado la vivienda en el plazo convenido", siendo indiferente si se ha acabado la construcción o no , pues el contrato, además de ello establece otro supuesto de responsabilidad y siniestro, la falta de entrega. Y así, de conformidad con el contrato de 25-1-08 la vendedora y el comprador establecieron que la vendedora se obliga a entregar las llaves de la vivienda en el primer trimestre del a 2009 con el consiguiente acto de escritura publica de compraventa, salvo que dicho plazo sea prorrogado, lo cual no sucedió , sino que por el contrario, llegado el día 31 de Marzo del 2009 , sin que tal entrega se hubiera producido, el día 1 de Abril , se procedió vías burofax a notificar a la vendedora, la Resolución del contrato así como a requerirle la devolución de las cantidades entregadas y demas procedentes, sin que por parte de la vendedora se haya llevado a cabo la restitución. Estos son, por tanto, los elementos a examinar en autos, y de los cuales efectivamente surge la obligación por parte de la aseguradora de proceder, de acuerdo con el contrato firmado , a devolver las cantidades abonadas a cuenta de la vivienda , sin que sea necesario, ni demandar al vendedor, ni proceder a la excusión de sus bienes como mantiene la apelante, pues la responsabilidad de ambos es solidaria. Por tanto acreditada la concurrencia de cuantos requisitos exige el contrato para el nacimiento de la acción contra la entidad aseguradora ya citados, es procedente la desestimación del recurso y con ello la confirmación de la Sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra la Sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia nº Uno de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando asimismo , la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal. Asimismo se suprime del fallo de la sentencia la frase "debo declarar y declaro la resolución del contrato de compraventa suscrito entre los litigantes, de fecha y que tenía por objeto, y".

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.