Sentencia Civil Nº 294/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 811/2009 de 26 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00294/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DUODECIMA

ROLLO: RECURSO DE APELACION Nº 811/2009

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 7 DE MAJADAHONDA

AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 142/2007

DEMANDANTE/APELANTE: ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y ESTABLIMENTS CODINA S.L

PROCURADOR: D. FEDERICO J. OLIVARES DE SANTIAGO

DEMANDADA/APELADA: ADT ESPAÑA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.L

PROCURADOR: D. ANTONIO GARCIA MARTINEZ

PONENTE: ILMA. SRA. DÑA. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 294

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª.ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a veintiséis de abril de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 142/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE MAJADAHONDA, a los que ha correspondido el Rollo nº 811/2009, seguido entre partes, de una como demandante-apelante las aseguradoras ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y ESTABLIMENTS CODINA S.L. representada por el Procurador D. FEDERICO J. OLIVARES DE SANTIAGO, y como demandada-apelada la entidad ADT ESPAÑA SERVIVIOS DE SEGURIDAD S.L. representada por el Procurador D. ANTONIO GARCIA MARTINEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE MAJADAHONDA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19 de marzo de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Centoira Larrondo, en nombre y representación de ZURICH ESPAÑA y ESTABLIMENTS CODIA S.L, en los autos de juicio ordinario seguidos contra ADT ESPAÑA, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha demandada de todos los pedimentos formulados en su contra. Procede imponer las costas a las actoras" . Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS y ESTABLIMENTS CODINA S.L. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 13 DE ABRIL, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en parte y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no contradigan los aquí expuestos.

SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento, la aseguradora Zúrich España y Establiments Codina, hoy apelantes, interesaban esta última como directa perjudicada y la aseguradora en virtud de Acción subrogatoria del Art. 43 de la LCS , la condena de las demandadas ADT España y XL Insurance Company, al pago en concepto de indemnización de los daños generados, por efecto de la sustracciones sufridas los días 9/1/05 y 7/2/05, en dependencias de su negocio ubicado en Mollet del Valles, sin que funcionaran los sistemas de alarma contratados con la demandada.

La demandada se opuso, alegando el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y la ausencia de negligencia alguna, habiéndose dictado sentencia desestimatoria de las pretensiones de la actora, al considerar que no se ha probado la causa de la falta de funcionamiento de la alarma, y en consecuencia no se puede apreciar falta de mantenimiento o algún otro incumplimiento de la Empresa de Vigilancia. En el acto de la Audiencia Previa se desistió por las demandantes respecto de XL Insurance Company, dictándose auto que acordaba tal desistimiento.

TERCERO.- Las demandantes Zúrich España, Cía. de Seguros y Establiments Codina formulan recurso de apelación, alegando la inaplicación de la denominada culpa objetiva o por riesgo, que impone la obligación de la inversión de la carga de la prueba, y la presunción de conducta culposa del agente ante la actividad empresarial generadora de riesgo. Entendiendo que en el presente supuesto, la carga de la prueba de la falta de funcionamiento del sistema de vigilancia corresponde a los demandados, bastando a la demandante con probar que dicho sistema no se activó en dos ocasiones, pese a la presencia de los ladrones en el lugar objeto de vigilancia.

Este alegato es novedoso en esta alzada, no siendo el fundamento de la reclamación en la primera instancia, según es de ver en los razonamientos de la demanda, lo que vedaría entrar a resolver sobre dicho motivo, pero dado que la demandada nada plantea sobre la posible indefensión que le causaría tal novedad argumentativa, y refuta los alegado, la Sala entra a resolver sobre esta impugnación.

Resulta indiscutido que la presente reclamación se sustenta en un arrendamiento de servicios, en este caso de Vigilancia de un establecimiento del Art. 1.544 del CC a tenor del cual «En el arrendamiento de obras o servicios una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto». Precisando el Tribunal Supremo de modo reiterado, que la insuficiencia normativa sobre este contrato obliga en la práctica a acudir a los preceptos de la teoría general de las obligaciones y a los usos profesionales que contemplan en lo necesario el contenido contractual (artículos 1258 y 1287 CC ) y, por tanto, a las reglas sobre el alcance y fuerza de los contratos ( SS. T.S de 3 mayo 74 y 17 septiembre 83 , entre otras) siendo de plena aplicación lo dispuesto en los artículos 1101 y 1104 del Código Civil, definidores de la llamada responsabilidad contractual, al expresar el primero que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla», y el segundo que la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y el lugar. Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia».

Siendo relevante en esta materia la Sentencia de esta Audiencia de 8 septiembre de 2006 , que considera que "aunque es cierto que en este tipo de contratos el arrendador sólo se obliga a la prestación del servicio o del trabajo, siendo claro que la obligación fundamental derivada de un contrato de prestación de servicios de vigilancia es la prestación de una efectiva vigilancia de forma que el incumplimiento dentro de la órbita contractual de una de las partes por dolo, culpa, negligencia, falta de diligencia o «cualquier otra contravención» al tenor de dicha obligación genera como decimos para la parte que incumple la correspondiente responsabilidad contractual (Art. 1101, 1103 y 1104 CC )".

Este Tribunal no considera, como pretenden los apelantes, que sea de aplicación al caso analizado la denominada responsabilidad "por riesgo", doctrina ésta que debe ser aplicada, según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, con un sentido limitativo, "no a todas las actividades de la vida, sino a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios" ( STS de 20 de marzo de 1.996 ) y ello porque, como entre otras muchas establece la sentencia del mismo Tribunal de 8 de octubre de 1.996 , la misma implica la aceptación de soluciones cuasiobjetivas que vienen "demandadas por el incremento de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y el principio de ponerse, a cargo de quien obtiene el provecho, la indemnización del quebranto económico sufrido por un tercero, a modo de contrapartida del lucro obtenido con la actividad peligrosa", por lo que, sólo cuando concurra esa peligrosidad, con el alcance expuesto, se aplicará dicha doctrina y la consiguiente inversión de la carga de la prueba.

Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.993 establece que en las actividades peligrosas se han de extremar "las medidas de prudencia y diligencia hasta apurarlas, a fin de evitar que el peligro que ya se crea con la puesta en funcionamiento, no se convierta en daño efectivo y real" y que "quien crea un riesgo debe responder de sus consecuencias".

Dicha responsabilidad, fundada en la creación del riesgo, no puede aplicarse al presente caso, porque no existe actividad peligrosa alguna, en el hecho de vender objetos de regalo por parte del demandante, ni en el de instalar dispositivos de seguridad y vigilancia por la demandada, ni en las condiciones y lugar en que se realizan esas actividades. No siendo, ni la actividad de venta, una actividad creadora de riesgos para los usuarios y clientes, que exija la adopción de medidas especiales de prudencia y seguridad, ni tampoco la de vigilancia, genera riesgo alguno, más bien lo que pretende es evitar los mismos, mediante la adopción de las medidas pactadas de seguridad.

Por tanto, si no se crea un riesgo, y menos considerablemente anormal, no resulta de aplicación la responsabilidad por riesgo, debiendo demostrarse, para que se estime la demanda, la culpa o negligencia de los demandados, extremo que se sitúa en el sistema ordinario y general de la responsabilidad extracontractual. En base al cual es necesario que se pruebe la culpa o negligencia de aquellos y el nexo causal entre ésta y los daños ya que, como señala, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.006 , para poder apreciar esta responsabilidad se requiere "un reproche culpabilístico, que sigue siendo básico en nuestro ordenamiento positivo a tenor de los preceptuado en el artículo 1.902 CC ... reproche que, como dice la sentencia de esta Sala de 6 de septiembre de 2.005 , ha de referirse a un comportamiento no conforme a los cánones o estándares establecidos, que ha de contener un elemento de imprevisión, de falta de diligencia o de impericia, pero que, en definitiva, se ha de deducir de la relación entre el comportamiento dañoso y el requerido por el ordenamiento como una conducta llevada a cabo por quien no cumple los deberes que le incumben, o como una infracción de la diligencia exigible, que en todo caso habría que identificar con un cuidado normal y no con una exquisita previsión de los posibles efectos de cada acto."

En consecuencia, la Sala estima que el primer motivo del recurso debe ser desestimado, pues no siendo aplicable la teoría de la responsabilidad objetiva o por riesgo al presente caso, la carga de la prueba del hecho causal, tal y como sostiene la sentencia objeto del recurso corresponde a las demandantes.

CUARTO.- Como segundo motivo por la representación de Zúrich España, Cía. de Seguros y Establecimientos Codina, SL, se denuncia error en la valoración de la prueba, puesto que la alarma no saltó en las dos ocasiones, existiendo informe pericial que considera como razón de ello, que los volumétricos instalados en las entradas por las que accedieron los ladrones, no detectaran su presencia, por no estar correctamente colocados; o porque se utilizara un inhibidor de frecuencias o se cortasen los cables del teléfono.

Según el recurrente D. Pedro Enrique , que declaró como testigo, tras sufrir el segundo robo, avisó a otra empresa de seguridad, que constató que los volumétricos instalados por ADT, estaban incorrectamente instalados, y por ello se resolvió el contrato, sin protesta por parte de esta entidad, lo que implica que asumía la responsabilidad que le incumbía.

La Sala, tras analizar la testifical de D. Pedro Enrique practicada por exhorto, considera que se trata de un testimonio de referencia, y el mismo carece de trascendencia adveraticia suficiente, para sostener la argumentación técnica que contiene. En todo caso debieron las recurrentes ante semejante afirmación de su asegurado, haberse procurado informe técnico, que refrendase tal explicación o dictamen sobre la defectuosa instalación de los volumétricos.

Igualmente auditada la grabación se comprueba que la pericial llevada a cabo por D. Cayetano , autor de los informes que acompaña a la demanda como nº 2 y 6, corrobora que tras revisar los sistemas de seguridad tras los siniestros, los volumétricos se encontraban correctamente colocados, y el sistema estaba instalado. Dicho testimonio adquiere una especial relevancia, porque este técnico según reconoció al contestar a las generales de la Ley, trabaja con varias compañías entre ellas la aseguradora Zúrich. EL Sr. Cayetano reconoció que desconocía la causa de falta de funcionamiento de las alarmas, que podían deberse al uso de inhibidores por los ladrones, porque no funcionen la alarma o la central o por muchas otras circunstancias.

Existe otra testifical de D. Feliciano , también practicada por exhorto, técnico de ADT, quien volvió a confirmar que tras revisar la instalación, concluía que los volumétricos se encontraban correctamente colocados, y apuntaba como posibilidades de tal falta de detectación a que pasaran agachados los ladrones, al uso de inhibidores de frecuencia, o al corte de cables de teléfono, desconociendo la causa concreta. Igualmente confirmó, que la solución prevista por su empresa, para evitar las consecuencias del uso de inhibidores, es la colocación de un sistema de cableados, cuyo importe es mucho más elevado que el facturado al demandante.

A la vista de tal prueba, la Sala no puede sino coincidir con las conclusiones de la sentencia de instancia, pues no se ha probado en modo alguno por las demandantes, ni por vía testifical, ni por informe pericial concluyente, la causa por la que no se activó el sistema de alarma. En dichas pruebas se aventuran meras hipótesis, que no son verificadas con rigor, ni por los testigos, ni por el perito que han declarado en actuaciones, ya en la vista, ya por exhorto. Y en concreto respecto a la defectuosa instalación de los volumétricos, tanto el perito D. Cayetano , propuesto a instancia de la demandante, como el testigo D. Feliciano a instancia de la demandada, que revisaron el sistema tras los siniestros, claramente concluyeron que estaban correctamente instalados.

Frente a tales conclusiones el apelante apoya su tesis, en el testimonio del Sr. Pedro Enrique que careciendo de la cualificación técnica de los anteriores, apunta a esta defectuosa instalación de los volumétricos, por referencia a un tercero, que no confirmó tales conclusiones, directamente en Juicio. Carece así, este testimonio de referencia, de peso adveraticio suficiente, para desvirtuar las conclusiones del perito y testigo reseñado, que revisaron el sistema directamente para concluir la correcta instalación de los volumétricos.

Siguiendo el criterio del TS Sala 1ª, en sentencia de 1-4-1997 , para la determinación de la existencia de la relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial vienen aplicando el principio de causalidad adecuada, que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad. Entendiendo, esta sentencia, por consecuencia natural, aquella propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el actor antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo. Y esta necesidad de una cumplida justificación, no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , como ya hemos visto que alegaron las recurrentes, pues "el cómo y el por qué se produjo el accidente", constituye elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso.

En consecuencia, en el caso sometido a debate, no puede afirmarse que los robos acaecidos, sean una consecuencia, ligada por aquella relación de necesidad, del estado o falta de mantenimiento o cualquier otra anomalía en que se encontraba el sistema de seguridad, instalado por la demandada. Pues la causa concretamente señalada por el recurrente cual es la incorrecta instalación de los volumétricos, no ha sido fehaciente probada, y las otras posibilidades constituyen meras especulaciones o conjeturas, que carecen de refrendo adveraticio para fundamentar la presente reclamación frente a las demandadas.

Coincide la Sala con el ponderado criterio de la Juzgadora de Instancia, al valorar la prueba practicada, por lo que procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

QUINTO .- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y ESTABLIMENTS CODINA S.L, representadas por el Procurador D. FEDERICO J. OLIVARES DE SANTIAGO contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Majadahonda , en autos de Juicio Ordinario nº 142/2007 y procede:

1. CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2. IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas

en la sustanciación de esta alzada.

Esta sentencia es firme y no cabe contra ella recurso de casación, al haberse seguido el proceso por razón de la cuantía y ser ésta inferior a la establecida en el art. 477.2 2º , ni el recurso extraordinario por infracción procesal por lo dispuesto en la Disposición Final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC 2000 .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.