Sentencia Civil Nº 294/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 77/2012 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00294/2012

SENTENCIA NÚMERO 294-012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veintinueve de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 301/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 77/2012, en los que aparece como parte apelante, Dionisio y Otilia , representados respectivamente por el Procurador de los tribunales Sra. MARIA PILAR ARTERO FERNANDO y ANA BEGOÑA VIÑUALES MARCOS y asistidos respectivamente por los Letrados D. ESTEBAN-IGNACIO LEON JIMENEZ y MARIA JOSE FALCON VELA, en cuyos autos en fecha 26-10-2011 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instada por D. Dionisio contra Dª Otilia . Por tanto: 1.- D. Dionisio deberá seguir abonando la pensión alimenticia de la hija Natalia. 2.- Queda extinguida la obligación de pago de la pensión del hijo Alvaro . La última pensión exigible será de la de septiembre de 2011. 3.- La pensión compensatoria continuará vigente. 4.- Dª Otilia deberá dejar libre la vivienda de la CALLE000 NUM000 , antes del día 31 de diciembre de 2012. Seguirá hasta dicha fecha haciendo frente el actor al pago de los suministros de la vivienda. 5.- No hago especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes presentaron escritos de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición de dicho recurso y de Oposición al recurso formulado de contrario. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose solicitado la práctica de prueba por ambas partes se acordó rechazar las testificales propuestas por Auto de esta Sala de fecha 21-02-2012 , y no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para Deliberación y Votación el 22-05-012.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra Magistrado MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren la Sentencia dictada en la instancia, el actor suplica la extinción de las pensiones alimenticia y compensatoria reconocidas a la hija del matrimonio, Natalia, y a la esposa, respectivamente, y se declare extinguido el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar.

La demandada interesa en su recurso se elimine la limitación que en el uso de la vivienda familiar establece la Sentencia hasta el 31 de diciembre de 2012.

SEGUNDO.- El 23 de marzo de 2011 presentó el Sr. Dionisio demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia firme de divorcio, suplicando la extinción de las pensiones alimenticia de los hijos y compensatoria de la demandada, así como del derecho de uso de la vivienda familiar sita en C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 con fundamento sustancial en que desde el año 2004 en que fue diagnosticado de cáncer de vejiga y próstata, ha ido sufriendo diversas patologías (aneurisma, isquemia crónica, artrosis de cadera, escoliosis, entre otras) que han originado una declaración de discapacidad de un 67%, una baja laboral durante 2010 por rotura de varias costillas y en las fechas de la presentación de la demanda por una operación, lo que ha supuesto, dice, una disminución progresiva de su actividad profesional como Médico-Psiquiatra en su consulta privada, que le ha llevado a contraer dos préstamos, uno de 37.275 Euros y otro de 18.000 euros, frente a la mejora de la situación económica y patrimonial de la Sra. Otilia que ha venido trabajando y ha adquirido varios inmuebles desde la ruptura conyugal.

El 30 de mayo de 1989 se dictó Sentencia de separación que aprobó el convenio suscrito por los cónyuges el 1 de marzo de 1989. Dicho convenio, que fue ratificado por la Sentencia de divorcio de 3 de diciembre de 1990 , estableció en su estipulación CUARTA la liquidación de "su sociedad de gananciales", atribuyéndose en ella al esposo el estudio, plaza de aparcamiento y trastero de Residencial Paraíso, donde tenía instalada su consulta privada, y el vehículo CHRISLER, a la esposa se de adjudicó el ajuar de la vivienda familiar y el vehículo Renault, debiendo recibir del esposo 4.000.000 ptas. en el plazo de un mes, y, además, como complemento de dichas atribuciones, el esposo proporcionaría a la esposa e hijos un domicilio , a ser posible en el piso que ocupaban en C/ CALLE000 nº NUM000 , y para el caso de no poder cumplir con el anterior compromiso, al ser la vivienda propiedad de sus padres, se comprometía el actor a proporcionar a la Sra. Otilia otra residencia de características similares, siendo de cuenta exclusiva de él la renta y demás gastos que originase, incluidos los del traslado, en Zaragoza.

Se establecía en la citada cláusula que ambos esposos se tenían por pagados entre sí, no teniendo nada más que reclamarse a consecuencia de dicha liquidación.

En la cláusula QUINTA se acordaba la guarda y custodia de los tres hijos del matrimonio a favor de la madre, en la NO VENA se pactaba una pensión alimenticia a cargo del padre de 30.000 ptas. por hijo, y en la DECIMA una pensión compensatoria para la esposa de 60.000 ptas, "por haberse ocupado de las atenciones de los hijos y tener que hacerlo en el futuro".

La demandada y la hija Natalia han manifestado en el plenario que los litigantes reanudaron la convivencia en 1994, la que se prolongó durante diez años, hasta 2004, y que, salvo el hijo mayor Javier que pasó a residir con su padre en abril de 2006 (folio 26), los hijos no han mantenido relaciones habituales con su padre, el que no ha satisfecho otros gastos de los mismos al margen de la pensión alimenticia.

La demandada ha aceptado la extinción de la pensión alimenticia del hijo ALVARO, que reside en Madrid tras haber superado el MIR.

La hija Natalia, nacida en 1982, obtuvo en 2005 la licenciatura en Derecho, preparó durante cuatro años oposiciones a Registrador de la Propiedad, y en Junio de 2011 ha firmado la convocatoria de la oposición libre a Técnico de la Administración General (folio 530 de las actuaciones), careciendo de ingresos y recursos.

TERCERO.- Sentado lo anterior la cuestión a dilucidar en esta alzada es si, efectivamente, los ingresos económicos del Sr. Dionisio han disminuido de tal forma que resulte inviable el pago de las pensiones estipuladas en las Sentencias firmes de separación y divorcio dictadas y el mantenimiento del uso de la vivienda familiar.

El actor no acredita a lo largo del proceso, a través de ninguna prueba, los reales medios económicos, ingresos, de que gozaba al tiempo de la separación. No existe, por tanto, base comparativa para determinar si las circunstancias actuales que ahora invoca son diferentes, más precarias, que las existentes entonces. Sí existe certeza de que la esposa no trabajaba careciendo de ingresos, y que tampoco lo hace ahora, salvo concretas labores de cuestación (en 2009 percibió 3.972,95 euros al folio 122 de las actuaciones).

Reconoce el propio actor, la adquisición con su actual esposa, a principios de 2005 de la vivienda que ocupan en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , gravada con un préstamo hipotecario de 390.700 euros (folio 25), fechas en que centra su descenso económico.

Según documentación remitida por la Agencia Tributaria (folio 185 y siguientes), en el ejercicio 2009, obtuvo el actor del Hospital San Juan de Dios 26.129,32 euros, siendo titular de 13 cuentas bancarias, habiendo presentado durante el año2009 nueve autoliquidaciones, figurando como titular de un fondo de inversión de 45.000 euros. En el ejercicio 2010 percibió de dicho Hospital 26.338,56 euros, realizó ocho autoliquidaciones, figuró como titular de doce cuentas bancarias y de un fondo de inversión de 5.000 euros.

Las copias de IRPF aportadas por el actor revelan en el ejercicio de 2005 unos ingresos íntegros declarados por actividades económicas de 91.073,36 euros, en el de 2006 de 120.884,24 euros, en el de 2007, de 127.990,38 euros, en el de 2008 de 128.925,40 euros, en el de 2009 de 123.530,25 euros y en el de 2010 de 78.034,25 euros (folio 345 y siguientes),sin contar con los rendimientos de capital mobiliario declarados en cada uno.

Durante ese periodo el actor sólo ha acreditado una baja por enfermedad desde noviembre de 2004 hasta junio de 2005 (folio 501), periodo en el que cobró 19.857,53 euros de D.K.V.(folio 499).

El actor cotiza como autónomo (RETA).

No se ha acreditado que la discapacidad reconocida le impida el desempeño de su profesión, constando padece el actor una limitación funcional en miembro inferior como secuela de una fractura (folios 29 a 31 de las actuaciones).

El actor ha resultado heredero de una cuarta parte de la herencia de sus padres, junto con sus otros tres hermanos, entre cuyos bienes se incluye el edificio de C/ CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza, dividido en 12 pisos y 2 locales, uno de los cuales es el que han venido ocupando y ocupan la demandada y los hijos, desde antes del fallecimiento de los padres del Sr. Dionisio , oscilando el alquiler de dichas viviendas alrededor de unos 1.100 euros en la actualidad.

Tampoco ha aportado el actor la escritura de aceptación de herencia, para determinar el real alcance de sus adquisiciones.

CUARTO.- La demandada es titular de un apartamento en Cullera con garaje, adquirido en 1991, de otro garaje y trastero adquiridos en 2005, cuya hipoteca ha dejado de abonar recientemente, y de una vivienda en Cuarte de Huerva, gravada con hipoteca y que tiene alquilada, adquirida en Junio de 2008.

Todo lo hasta ahora expuesto revela que la situación económica del actor lejos de empeorar ha mejorado ejercicio tras ejercicio durante el periodo por él señalado, resultando ciertamente favorecida con la adquisición de la herencia de sus padres, lo que no puede predicarse de la correspondiente a la demandada, cuyo patrimonio procede de la liquidación conyugal y de las donaciones acreditadas de su progenitores (folios 101 y siguientes de las actuaciones), observándose únicamente un puntual descenso en los ingresos de aquél, en el ejercicio de 2010, derivado, con toda probabilidad, de la caída y operación a que alude en su demanda (no corroboradas en el pleito).

No pueden, en consecuencia, suprimirse las pensiones de alimentos y compensatoria vigentes. La hija carece de independencia económica, ha culminado diligente y satisfactoriamente sus estudios universitarios y está procurando, en atención a dicha licenciatura la obtención de un puesto de trabajo acorde a la misma mediante oposiciones incompatibles con actividad laboral, de cuya preparación era plenamente conocedor su padre, el que a decir de Natalia, ofreció sufragarle.

El art. 69 del Código de Derecho Foral permite en los casos de hijos mayores de edad, prolongar por resolución judicial la edad estipulada cuando las circunstancias concurrentes así lo determinen, resultando asimismo amparable el supuesto en el art. 93 del C. Civil (S.T.Superior 21-3-2012) al no concurrir las causas de extinción del art. 152 de dicho Texto Legal .

Por otro lado, la demandada carece de ingresos su desequilibrio no ha desaparecido y la contribución del actor ha disminuido con la extinción de los alimentos del hijo Alvaro.

QUINTO.- Finalmente, y por lo que concierne al uso de la vivienda familiar, la cláusula 4ª del Convenio de separación impide no sólo acordar la extinción del uso, sino, ni siquiera, limitar temporalmente el mismo.

En dicha clausula se pactó por los esposos de forma específica y exclusiva la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, con adjudicación concreta de sus bienes. Dado el menor valor de los bienes adjudicados a la esposa (el actor quedaba titular del estudio, garaje y trastero más un coche, y la demandada del ajuar familiar y de un coche) el esposo se comprometía no sólo a pagarle 4.000.000 ptas. sino, y además, como complemento, a proporcionar a la esposa e hijos un domicilio, a ser posible en el piso que ocupaban en CALLE000 nº NUM000 , propiedad de sus padres, y si no pudiera cumplir tal compromiso por esta circunstancia se comprometía a facilitarle otra residencia de similares características, corriendo él con la renta y demás gastos que originase, incluso los de traslado, en Zaragoza.

Se trata, por tanto, de un pacto liquidatorio de inexcusable cumplimiento, no sometido al régimen normativo referente al disfrute de la vivienda familiar (art. 81 C.De Derecho Foral), y adoptado en atención a la menor atribución de bienes realizada en la liquidación a la esposa, frente a la más ventajosa posición en que quedó el esposo, y cuya alteración determinaría de facto la inefectividad de la liquidación practicada de común acuerdo y libremente por los litigantes.

Consiguientemente, procede revocar el pronunciamiento de la Sentencia que limita el uso de la vivienda, manteniendo el pronunciamiento que en ese apartado aprobaron las Sentencias de separación y divorcio.

SEXTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Dionisio y estimando el interpuesto por Dª Otilia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zaragoza el 26 de octubre de 2011 , debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento referente a la vivienda familiar, manteniéndose lo estipulado al respecto en las sentencias firmes de separación y divorcio de los litigantes.

No se hace declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Dionisio y devuélvase el constituído por Dª Otilia .

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.