Sentencia Civil Nº 294/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 648/2012 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 648/2012-J

Procedencia: juicio ordinario nº 933/2011 del Juzgado Primera Instancia 21 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 294/2013

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a 3 de junio de 2013

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de juicio ordinario nº 933/2011, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 21 Barcelona, a instancia de D/Dª. Ofelia Tatiana , contra D/Dª. Africa , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 17 de mayo de 2012.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

DESESTIMOla demanda interpuesta por Ofelia y Tatiana contra Africa , absolviendo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Se imponen las costas de este procedimiento a la parte actora.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 14 de mayo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO:Interpuesta la demanda origen de las actuaciones, por Dª Tatiana y Dª Ofelia , en la que se ejercitaba acción contra su madre doña Africa , a fin de que se declarase que el piso sito, en la CALLE000 , número NUM000 - NUM001 , entresuelo NUM002 , de Barcelona, ha de reputarse como bien ganancial del matrimonio formado por la demandada con el padre de las actoras, debiendo incluirse la vivienda en el inventario previa a la liquidación del patrimonio ganancial y con carácter subsidiario, que se declare que dicha vivienda pertenece por mitad e indivisa a la demandada y a los herederos de don Humberto , la sentencia que puso fin al procedimiento en la instancia, tras declarar probado, en el fundamento de derecho segundo, que los padres se habían casado en el año 1970 ( 7 de marzo); que el 12 marzo habían comprado por mitad indivisa y por precio de 1.568.146 pesetas, el piso NUM002 sito en la AVENIDA000 NUM003 de Barcelona; que fue adquirido gracias a 1 millón de pesetas que le habían regalado sus padres con motivo de la boda a doña Africa y así consta el pago en la cláusula quinta y el reintegro en la cuenta de la misma, el mismo día de la fecha en que se firmó el contrato; refrendado por el acta notarial de la madre de la demandada realizada ante Notario, el 9 de noviembre de 2000; que el 10 de Mayo de 1973 lo vendieron por 2.100.000 pesetas; el 29 noviembre 1976, doña Africa recibe como adjudicataria las llaves de la vivienda de la planta ático puerta NUM002 de la CALLE001 número NUM004 de Palma de Mallorca; el 30 mayo 1980 doña Africa un contrato de permuta -mixto, en el que se hace constar que la misma dice ser propietaria de la vivienda antes mencionada de Palma de Mallorca, adjudicada por su condición de socia cooperativista de la construcción, y la permuta por la sita en la CALLE000 ; contrato no inscrito en el Registro la Propiedad; posteriormente ,se arrendó dicha vivienda y se fueron a vivir a la CALLE002 de Barcelona; tras la separación del matrimonio, Dª Africa ocupó la vivienda litigiosa, según la parte actora, a partir de Junio de 2000, constando sentencia de divorcio de fecha 5 marzo 2003 ; en la contestación a dicha demanda de divorcio ,D Ofelia dijo ser propietario la mitad indivisa de dicho piso pero no realizó ninguna petición respecto a la vivienda, ni tampoco en la demanda de modificación de medidas. En el fundamento derecho tercero concluye que es un bien privativo de la demandada porque, dado el tracto sucesivo antes explicado, venía a remplazar a otros bienes propios de la misma; aplicaba el artc 38 de la ley 15/1967, de 8 abril, Compilación de derecho civil de Aragón; y así el título adquisitivo de la vivienda era la permuta y en dicho contrato la demandada entregaba una vivienda de la que dijo ser propietaria, adjudicada por su participación como socia cooperativista en la construcción del edificio, recibiendo la situada en la CALLE000 ; en dicho contrato sólo comparece la demandada; en nombre propio, siendo acorde con el hecho de que todas las adquisiciones provenían del piso de la AVENIDA000 al que la demandada aportó millón de pesetas , con el hecho de que los documentos respecto de la litigiosa constan a nombre de la demandada, folios 108 a 134 y con el hecho de que el padre no reivindicara su presunta mitad, actos propios del padre, evidenciados documentalmente, lo que le llevaba la desestimación de la demanda e imposición de costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución se interpone el presente recurso, en cuya alegación primera se expresa su completa sorpresa con la sentencia. Afirma que constando que en la venta del piso de la AVENIDA000 se expresaba que compraban por mitad y pro indiviso y que en la venta del mismo constaba que doña Africa actuaba en propio nombre y también como apoderada de su esposo, no se alcanzaba a entender como el Juzgador llegaba a la conclusión de que el bien fue privativo, y no bien común de esta y de su esposo, tratándose de la propiedad común. Que si bien la demandada doña Africa alega que pagó una parte del precio, no le hacía propietaria de toda la vivienda, y así las 568.146 pesetas fueron abonadas por el esposo, único que llevaba recursos al matrimonio y ello ,al margen de los pactos privados a que llegase el matrimonio en aquel lejano 1970, que no fueron otros que adquirir un piso a medias, sin entrar en el detalle de quien pagaba una parte mayor o menor; el precio final pudo haber sido más elevado y que la consecuencia de la sentencia no podía ser la de que se hubiera regalado a la madre una parte de la vivienda, tratándose de un enriquecimiento injusto en perjuicio las herederas; que aun suponiendo que la señora Africa hubiera pagado el 66% del piso, no bastaría para hacerla propietaria única, pues en el documento de compra constaba que adquirían por mitad indivisa, por lo que estaríamos ante una donación entre cónyuges; que por si existiera alguna duda en el momento de la venta del piso de la AVENIDA000 se vendió también por los esposos y así doña Africa actuaba también en representación del marido, y aun cuando se hiciera constar que sujetos al régimen patrimonial de gananciales, en realidad lo eran al régimen foral aragonés. Que la declaración notarial de la madre de la demandada no probaba nada. Y cuando la hizo ya se había producido la separación de los esposos y cabía la duda de si el millón de pesetas donado en 1970, era regalo para la demandada o bien para su yerno. En relación a que no se peticionara nada, respecto al piso en la ruptura matrimonial, lo fue porque don Humberto vivía en la C/ CALLE002 y la señora Africa pasó a establecerse con la hija menor en el piso de la CALLE000 , por lo que con toda seguridad el padre consideró justo y razonable que tuvieron cubiertas las necesidades de vivienda mutua; que en el contrato privado de permuta de 30 mayo 1980 sorprende que la sentencia tenga en cuenta que la demandada compareciera sola y no nombre del marido, y no mantenga el mismo argumento cuando en el contrato del piso de la calle AVENIDA000 firmaron los dos esposos; que según aparece en el contrato de permuta, documento nueve de la demanda, la demandada adquirió el piso de la CALLE000 , entregando a cambio vivienda sita en Palma de Mallorca, CALLE001 ; por lo que la demandada debía acreditar que este piso era de su propiedad exclusiva, entendiendo que no se había realizado prueba al respecto, al no acreditar que lo comprara con dinero personal suyo o con el producto de una donación recibida y desde luego, que reemplazara al piso de la AVENIDA000 , era argumento que había quedado ampliamente desmentido y que la circunstancia de que fueran a su nombre los recibos del piso, no acreditaba nada a la hora de dilucidar la titularidad y lo mismo cabía decir en relación con los contratos de arrendamiento, ya que en todos los casos los pagos indicados fueron abonados por el padre de las actores, único que aportó ingresos a la unidad familiar, pues la demandada era ama de casa. Entendía que era aplicable el artículo 40 de la Compilación de Derecho Civil de Aragón, que presumía comunes todos aquellos bienes cuyo carácter privativo, con arreglo a los artículos anteriores no pueda probarse; finalmente, añadía que el piso de la CALLE000 era la única propia del matrimonio formado por la demandada con el padre de las actoras, y si en el contrato privado de compra no se hizo constar su nombre fue por propio expreso deseo de éste, ya que al dedicarse a los negocios, no deseaba poner en riesgo el patrimonio familiar y en cualquier caso, se trataba de una propiedad adquirida en el año 1980, transcurridos 10 años desde la fecha del matrimonio. Se solicitó la confirmación y que se estimara íntegramente la demanda.

Por la recurrida se interesó la confirmación, puntualizando que nos encontramos ante un régimen económico matrimonial consorcial, que no gananciales, aplicable únicamente el régimen económico matrimonial vigente en Aragón al tiempo de contraer matrimonio, la Compilación de derecho civil de Aragón, ley 15/1967 de 15 abril. Tras resaltar como la documentación aportada por los litigantes se manifestaba que de forma aleatoria indicaban cuál era su régimen matrimonial, sus consideraciones no eran relevantes pues el régimen aplicable no era de libre disposición; que la voluntad de los cónyuges fue el atribuir privativamente a la demandada el piso de la AVENIDA000 y así, el contrario acepta el pago de la suma inicial de 1 millón de pesetas; que no menos importante es que cuando la señora Africa adquirió la vivienda de CALLE001 de Palma de Mallorca lo hace a título personal, y que, incluso cuando el padre de la recurrentes entregó una cantidad a cuenta del pago, dice hacerlo por cuenta de doña Africa ; que asimismo el documento 10, por el que el señor Justino comunica al anterior propietario que vendió los derechos sobre la vivienda, expresa que se haga directamente a nombre de la demandada y finalmente, la demanda de modificación de medidas es significativa, ya que cuando se solicita la misma se alega absoluta imposibilidad económica y que doña Africa tiene diversas habitaciones en alquiler, y por el contrario no se solicita, ni invoca su derecho a percibir, cuanto menos, la mitad de los mencionados alquileres; que no hay ninguna prueba de que el resto del pago del precio de la vivienda de la AVENIDA000 lo realizara el esposo, así como el mobiliario o el viaje de novios, omitiendo el inmueble se vendió por la suma de 2.100.000 pesetas apenas tres años después, cuando todavía no se había abonado la totalidad de la hipoteca pendiente, por lo que la inversión inicial de la demandada le proporcionó rendimientos sustanciales a la familia, admitiendo el derecho aragonés la subrogación real incluso con bienes adquiridos con fondos comunes, reproduciendo al efecto el artículo 38. Cuatro de la compilación. Finalmente indicó que la presunta alegación de donación de la demandada era extemporánea y debía tenerse como no efectuada y que era erróneo invocar jurisprudencia relativa a bienes gananciales, cuando el régimen económico matrimonial es el consorcial.

Al relato de hechos probados que realiza la resolución cabe añadir : Que según aparece en el documento obrante al folio 36 y siguientes aportado con la demanda, aparece que el precio del piso de la AVENIDA000 era de 1.568.146 pesetas, de las que deducido el importe de 266.000 representadas por hipoteca de caja de ahorros y monte de piedad de Barcelona, quedaba en 1.302.146 pesetas y en la estipulación quinta que en pago del precio, se recibía la cantidad de 1 millón de pesetas, de la que la compañía vendedora daba carta de pago; que en cuanto a la restante cantidad de 302.146 pesetas se comprometían los compradores a satisfacerla en el momento en que fueran requeridos por la vendedora en la entrega de la posesión. Asimismo y según documento también acompañado por la actora, obrante folio 42, en el pacto primero de la compraventa realizada con posterioridad por doña Africa actuando en nombre propio y como apoderada de su esposo, se hace constar por aquella, que el precio de adquisición que luego se dirá procedía de sus bienes parafernales, propios y privativos.

SEGUNDO:Acerca de la legislación aplicable, la Compilación o la Ley Aragonesa de Régimen económico matrimonial y viudedad 2/2003 de 12 de febrero (entró en vigor en 23 de abril de 2003). La proposición final de la Disposición Transitoria Primera de dicha Ley establece: 'Los hechos, actos o negocios relativos al otorgamiento o modificación de capítulos, adquisición de bienes, contracción de obligaciones, gestión o disposición de bienes y disolución, liquidación o división del consorcio conyugal, así como los relativos al derecho expectante y al usufructo de viudedad, sólo se regirán por esta Ley cuando tengan lugar o hayan sido realizados con posterioridad a su entrada en vigor'.

Por consiguiente, habiéndose realizado las adquisiciones antes de su entrada en vigor, las reglas que gobiernan dicha adquisición de bienes son las de la Compilación de Derecho Civil de Aragón de 1967.

El art. 23 de la Compilación Aragonesa determina que el «régimen económico del matrimonio se ordenará por las capitulaciones que se otorguen y los pactos que se celebren acerca de los bienes, así presentes como futuros, sin otras limitaciones que las que resulten preceptuadas en esta Compilación».

En su defecto se estará a lo dispuesto en el Capítulo III del Título IV.

Así, en el art. 36 establece que el «régimen económico del matrimonio, en defecto del pacto, se regulará por las disposiciones de este capítulo» es decir por los art. 37 a 59.

En el presente caso, no constando la existencia de capitulaciones ni pactos, es claro que el régimen económico-matrimonial que rige las relaciones de los litigantes hasta su disolución ha sido el legal , artcs 36 y stes, que para lo que aquí importa establece:

Artículo treinta y siete.

Constituyen el patrimonio común:

Primero. Los bienes inmuebles o sitios adquiridos a título oneroso constante matrimonio, por cualquiera de los cónyuges a costa del caudal común.

Segundo. Los bienes que los cónyuges obtienen de su trabajo o actividad.

Tercero. Los frutos, desde que aparecen o se devengan, de los bienes, tanto comunes como privativos.

Cuarto. En general, los bienes muebles, salvo lo previsto en los artículos siguientes.

Bienes privativos

Artículo treinta y ocho.

Son bienes privativos de cada cónyuge:

Primero. Los inmuebles o sitios aportados al matrimonio, así como los adquiridos durante él a título lucrativo.

Segundo. Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los intransmisibles ínter vivos, mientras conserven estos caracteres

Tercero. Los bienes excluidos de la comunidad por el donante o causante.

Cuarto. Los bienes que vienen a reemplazar a otros propios, y ello aunque se adquieran con fondos comunes, si media voluntad expresa de ambos cónyuges en tal sentido.

Quinto. Aquellos que vienen a compensar por la privación de otros propios, o por los daños inferidos a los mismos o a la persona de un cónyuge.

Sexto. Los recobrados en virtud de carta de gracia, así como los adquiridos por ejercicio del derecho de retracto, excepto el arrendaticio de viviendas.

Séptimo. Las accesiones o incrementos de los bienes propios.

Presunción de muebles por sitios

Artículo treinta y nueve.

A los efectos del artículo anterior se considerarán aportados al matrimonio o adquiridos como sitios, salvo pacto en contrario:

Primero. Las explotaciones agrícolas, ganaderas, mercantiles e industriales, con cuantos elementos estén afectos a unas y otras.

Segundo. Los vehículos y máquinas cuya titularidad debe constar en documentación intervenida por oficina pública.

Tercero. Los valores mobiliarios, las participaciones en sociedad y cuentas de asociación, los capitales colocados en negocios y los créditos consignados en documento público.

Cuarto. Los derechos de propiedad intelectual e industrial.

Quinto. Los archivos de familia, así como las alhajas, obras artísticas y demás objetos preciosos.

Sexto. El dinero aportado o adquirido cuya existencia conste por documento público, bancario o de institución de crédito o ahorro.

Presunción de comunidad

Artículo cuarenta.

Uno. Se presumen comunes todos aquellos bienes cuyo carácter privativo, con arreglo a los artículos anteriores, no pueda justificarse.

Dos. La adquisición de bienes de cualquier clase a título oneroso, constante matrimonio, se considerará hecha a costa del caudal común

Artículo cuarenta y siete.

Uno. Los patrimonios de los cónyuges y el común deben reintegrarse entre sí aquellos valores que cada uno hubiese lucrado sin causa a costa de los otros.

Dos. El pago de las obligaciones existentes entre el patrimonio consorcial y los privativos, aunque válido en cualquier momento por acuerdo entre los cónyuges, sólo puede exigirse antes de la liquidación de la comunidad cuando así se hubiere pactado o mediado justa causa. Es siempre justa causa la disposición abusiva de capital común en beneficio propio.

Con fundamento en la anterior infraestructura fáctica y jca , la Sala comparte la conclusión de que el piso objeto de litigio de la C/ CALLE000 es privativo de la demandada.

Y así, en primer lugar significar que aun cuando la resolución indica el tracto de las adquisiciones, la sentencia no dice que el piso de la AVENIDA000 fuera privativo, sino que la subrogación real , que conduce a la aplicación del artc 38 es entre el piso de la C/ CALLE001 y el de la C/ CALLE000 . Entendemos que , por tanto, lo que habría que determinar es si realmente este era consorcial o privativo.

En principio no hay cuestión de que la vivienda de la AVENIDA000 , se adquirió tras haberse contraído el matrimonio, en la escritura se declaró que la misma era por mitad y proindiviso, se abonó en parte con dinero privativo de la esposa, 1000.000 de ptas, donado por su madre, pero se ignora cómo se pagó el resto, presumiendo que con dinero consorcial, como serían los rendimientos obtenidos tras la venta, en aplicación del artc 38 antes transcrito, por lo que no puede sostenerse que la misma fuera privativa, y así en caso similar a vía de ej SS A.P Zaragoza 27/09/1999 .

Pero sucede que aquí la subrogación no fue con esta vivienda, como se ha indicado sino sobre la adquirida en Mallorca por la recurrente. Y la misma consideramos que fue privativa, por cuanto sólo ella fue la cooperativista, y la adjudicataria con total conocimiento del esposo, y pago por Dª Africa del precio, y no solo el artc 38 4º de la Compilación contempla el caso de que se hubiesen adquirido con fondos comunes, cuando hay acuerdo de los esposos, sino que el artc 47, contempla la acción de reintegro entre el patrimonio consorcial y privativo, que nada impide se realice antes de la liquidación de la comunidad, si así se pacta, y en el caso ello, entendemos ello es lo que aconteció a la vista de los actos coetáneos de los esposos y posteriores, por lo que la esposa tenía el dinero privativo para pagar el piso de Mallorca; y así se infiere lo anterior de que el padre y causante de las actoras, incluso cuando hizo pago a la cooperativa mediante talón de 35.175 ptas, de una cuota del préstamo hipotecario, puntualizó que lo hacía por cuenta de Dª Africa ( folio 108), siendo por tanto evidente, no solo que conocía la exclusiva condición de la esposa como cooperativista para adquisición de la vivienda, sino que la misma era de ella, así como el dinero. Actos que coinciden con los posteriores, de estar el contrato de permuta de la c/ CALLE000 a su nombre, sin objeción del esposo, haber pagado ella sola los gastos, incluso tras la separación, haber concertado únicamente los contratos de alquiler, hecho también conocido por el padre y haber obtenido siempre los beneficios, sin que D. Humberto pidiera nada del mismo, ni judicialmente , durante los procesos matrimoniales, ni tampoco fuera de los mismos.

TERCERO:Consecuencia de lo anterior, es que la sentencia se confirme, con imposición a las apelantes de las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Dª Tatiana y Dª Ofelia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº21 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario 933-2011, de fecha 17 de mayo de 2012, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a las apelantes de las costas de esta alzada.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.