Sentencia Civil Nº 294/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 107/2012 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00294/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 107/2012

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DON RICARDO MORENO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 294 DE 2013

En LOGROÑO, a dieciocho de octubre de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 1617/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 107/2012, en los que aparece como parte apelante, 'PROMOCIONES TECVIEN S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA TERESA ZUAZO CERECEDA; y como parte apelada, DOÑA Serafina , representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA PAZ FERNANDEZ BELTRAN, asistida por el Letrado DON MANUEL MARTIN SANCHEZ, siendo Magistrado Ponente DON RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21-10-2011, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño (f.- 84-90) en cuyo fallo se recogía:

' Que estimando la demanda promovida por Doña Serafina contra Promociones Tecvien S.L debo declarar y declaro la resolución del contrato de compraventa privado de fecha 6 de septiembre de 2007 condenado a la parte demandada al pago de la suma de 17.762.-euros más los interés legales desde la fecha de la interpelación judicial.

Se imponen las costas del proceso a la parte demandada'.

Se responde con tal fallo a la demanda en la cual se pretendía, en esencia, que (f.- 2-5) se declara la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes y se condenara a la demandada a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en razón de la contrato de fecha 6-9-2007 de compraventa de vivienda, trastero y plaza de garaje.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Promociones Tecvien S.L, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En el recurso de apelación (f.- 102-105) se alegaba, en esencia, error en la interpretación del contrato y en la apreciación de la prueba, para concluir interesando que previos los trámites legales se proceda a dictar la resolución que revoque la de instancia desestimando la pretensión de la demanda, con expresa imposición de las costas

En la oposición presentada frente al recurso de apelación (f.- 109-112) se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

CUARTO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 3-10-2013.

QUINTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la interpretación del contrato, plazo de entrega de la vivienda y prueba.

En virtud de contrato de 6-9-2007 (f.-6-9) se estipuló entre las partes un contrato de compraventa en el que la entrega del bien, que era la vivienda, el trastero vinculado y el garaje sito en la C/ DIRECCION000 esquina calle nueva apertura de Albelda se acordaba por Carlos Jesús en representación de la demandada Promociones Tecvien S.L que se debía realizar en un determinado plazo y así se indica en el contrato en la estipulación siguiente:

' Septima.- El plazo de terminación de la construcción del edificio es de 22 meses contados desde el inicio de la obra, y está previsto para finales de Octubre de 2009. No obstante la parte vendedora podrá anticipar o ampliar el plazo de entrega de la vivienda, si fuera necesario, dentro de las prórrogas legales.

Octava.- La entrega de la vivienda se realizará una vez finalizada la obra, obtenidos los permisos correspondientes y siempre que los compradores hayan abonado la totalidad de la precio, siendo otorgada escritura pública de compraventa en la Notaría de Muro de la Mata nº 5, 2º dentro del plazo de una semana desde su notificación por el vendedor. Y en complimiento de los artículos 1279 y 1280 del Código Civil ...'.

Por la parte compradora se cumplió sus obligaciones de pagos estipuladas en el contrato (f.-10-37) y consta igualmente la existencia de Burofax fechado el 10-2-2010 remitido a la promotora en la que la demandante (f.-40) tras señalar la existencia del retraso y requería para que se le notificara '... el motivo de prórroga legal en que está incursa la obra y que ha ocasionado la no entrega en plazo de los inmuebles a la adquirente'.

En el mismo documento finalizaba señalando que:

' Si en el plazo de 10 días desde el recibo del presente no acredita el motivo de prórroga legal causa de la no entrega de la vivienda y anejos, intereso que se proceda a la resolución del contrato de compraventa con la devolución a esta parte de las cantidades entregadas con sus respetivos intereses por su incumplimiento contractual'.

De tal manera que en el contrato en cuestión se establece un plazo para la finalización de la construcción del edifico que era el de 22 meses contados desde el inicio de la obra.

Si este plazo lo ponemos en relación con la licencia de obra que de los documentos aportados consta emitida el 23-2-2007 resultaría que el plazo de 22 meses que en el mismo contrato se establecía tendría su finalización en 23-10-2008.

Ahora bien en el propio contrato se fijaba un plazo de finalización que era el de '... está previsto para finales de Octubre de 2009....'.

Frente a tales plazos de la prueba obrante en el procedimiento en que el Certificado Final de Obra consta fechado el 29-3-2011 (f.-77) y ni tan siquiera consta a la fecha del juicio que se haya obtenido la Licencia de Primera Ocupación puesto que lo único que consta es su petición (f.-78) con entrada en el Ayuntamiento el día 30-3-2011 (f.-78), pero no consta ni su concesión ni tampoco la solicitud y en su caso concesión de la Cédula de Habitalidad ni tan siquiera a la fecha del acto del juicio que tuvo lugar el día 19-10-2011.

En relación a estos datos una primera alegación del recurrente hace referencia a que no se trataba de un plazo de carácter esencial el fijado entre las partes y a tal efecto trae en consideración lo recogido en el mismo contrato sobre la posibilidad de prórroga ya que en el mismo se indica en su estipulación séptima que '... No obstante la parte vendedora podrá anticipar o ampliar el plazo de entrega de la vivienda, si fuera necesario, dentro de las prórrogas legales...' y que la sentencia recurrida califica, acertadamente , como inaceptables desde el punto de vista de los consumidores, puesto que deja a merced del promotor el momento en el que se debe proceder a la entrega.

En este sentido esta Sala ya ha tenido ocasión de indicar en supuesto similar, como es la SAP La Rioja 1-12-2011 (Rec.454/10 ) que"... al quedar a merced del vendedor de manera indefinida o bajo unas condiciones de incertidumbre equivalentes a indeterminación, puesto que hace depender de la voluntad de la vendedora el momento en que debe proceder a la entrega, cabe apreciar infracción del art. 5.5 del RD 515/89 al indicar que 'En el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación' y del art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 (vigente al tiempo del contrato) en relación con la Disp. Ad. 1ª.5 de la misma que considera cláusula abusiva 'la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del profesional' (y ahora el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que entró en vigor el 1/12/2007 )..."

Por lo tanto la sentencia recurrida que ha tenido por no puesta esa estipulación y ha procedido a integrar el contrato, colmando la laguna que se produce en el mismo en cuanto a la fecha de entrega, se estima correcta.

Como siguiente consideración y ya atendiendo al plazo de entrega, así como al retraso en la misma, sin perjuicio de las consideraciones que luego se harán sobre las obligaciones del promotor y la intervención de terceros en la misma, resulta que no tenemos en el procedimiento acreditación de la Licencia de Primera Ocupación ni de la Cédula de Habitabilidad.

La Licencia de Primera Ocupación se define como '... título administrativo municipal que acredita el cumplimiento de las condiciones impuestas por la licencia urbanística de obras' ( art. 3.6 Ley de Vivienda de la Comunidad Autónoma de La Rioja) sin que en fecha alguna haya contado con Cédula de Habitabilidad ( Decreto 51/2002, de 4 de octubre, por el que se regulan las condiciones mínimas de habitabilidad que deben reunir las viviendas en el ámbito de la Comunidad Autónoma de La Rioja, así como la concesión y control de las cédulas de habitabilidad BOR 31-10- 2002), la cual se describe (art. 3.7) como '... documento que acredita que la vivienda cumple con los requisitos de construcción y es apta para ser empleada como residencia humana' y de donde resulta que entendida la Cédula de Habitabilidad como requisito necesario y referencia de cumplimiento contractual cabe dar por no cumplido lo que pesaba sobre el promotor-vendedor, de construir una edificación y en ella una vivienda que adquirida por la demandante reunía en la fecha pactada todos los requisitos exigibles al vendedor.

Y esta Sala ha tenido ocasión de indicar reiteradamente, ejemplo la SAP La Rioja 24-5-2012 (Rec. 93/2011 ) su consideración como requisito necesario".... En relación con la cédula de habitabilidad como requisito necesario y referencia de cumplimiento contractual se ha pronunciado esta Sala entre otras en la Sentencia de 30-5-2011 (Rec. 293/2010 ) con cita, entre otras, de la SAP de Madrid 11-6-2010 (Secc. 25ª, Rec. 470/2009 ) en la que se indica que '... CUARTO.- Según la doctrina del TS, fijada en su sentencia de 30 Noviembre 1984 , «una cosa es la conclusión de la obra, que se acredita mediante la correspondiente certificación facultativa y otra muy distinta es el libramiento de la cédula de habitabilidad, que incumbe a la Administración y autoriza para usar el inmueble». En efecto, el mencionado Certificado es requisito imprescindible para obtener la Cédula de Habitabilidad, la cual certifica de la habilidad y seguridad de la vivienda para su ocupación y permite obtener los suministros de agua y energía eléctrica ( STS de 30 Sep. 1987 ) pues como afirmara la STS de 11 Dic. 1995 : «De nada sirve que se termine el edificio o que se le dote de mobiliario o que, incluso, se le entreguen los apartamentos si no van acompañados de sus correspondientes cédulas», continuando esta sentencia con que «la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación, significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega». Por su parte, la STS de 22 Dic. 1993 , indica las distintas fases o etapas que se siguen -normalmente- tras la finalización de unas determinadas obras constructivas: certificación final de obra; licencia municipal de ocupación; cédula de habitabilidad; entrega de llaves y ocupación efectiva de la vivienda, precisando la STS 21 Jul. 1993 que es «obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 CC y art. 8 Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios ». Obligación recordada en la SAP Teruel 11 Feb. 1998 en la que se indica que es la promotora, como persona jurídica que contrata la construcción y venta de las viviendas, la obligada a facilitar a los adquirentes la cédula de habitabilidad, realizando los trámites necesarios, entre los que se cuenta disponer previamente de la Certificación Final de Obra. De lo expuesto, es fácilmente deducible que aunque es física o materialmente posible ocupar una vivienda antes de disponer de la cédula de habitabilidad, es ésta y no el certificado de finalización de obra, lo que permite la ocupación efectiva de la vivienda pues sin ella no se puede solicitar los suministros de agua y electricidad, indispensables en la sociedad actual para vivir de forma mínimamente digna. En consecuencia, y como la vendedora demandada se obligó, no simplemente a terminar una obra en un plazo concreto, sino a «hacer entrega efectiva» de la misma a los compradores apelantes, debemos computar como fecha de efectivo cumplimiento de tal obligación contractual, la que figure en la cédula de habitabilidad,...'".

Tomando en consideración tal falta de requisito necesario resulta que la dilación temporal en la entrega de la vivienda ( de octubre de 2009 que estaba prevista la finalización y entrega se llega a octubre de 2011 sin obtener tan siquiera los requisitos esenciales de habitabilidad) sobrepasa ampliamente cualquier consideración y supone un evidente incumplimiento contractual por el promotor.

En esta línea debe también señalarse que independientemente de lo anterior esta Sala ha entendido como causa de resolución contractual, SAP La Rioja 1-12-2011 (Rec.454/10 ), la del transcurso de un plazo excesivo de tiempo en la entrega, ejemplo STS 26-9-2002 , como causa de verdadero incumplimiento con virtualidad resolutoria el dejar transcurrir en exceso el plazo previsto para la entrega de la vivienda sin hacerlo y sin informar a los compradores de la causa de la demora ( SSTS21-2-2002 , 10-12-2009 ).

SEGUNDO.- Respecto de las circunstancias concurrentes en la promoción.

La recurrente ya en su momento alegó la existencia de problemas con la dirección facultativa de la obra que le llevó a su cambio ( f.- 77 y el Certificado Parcial de Obra), así como problemas de financiación.

Tales alegaciones ya realizadas fueron desestimadas en la sentencia recurrida y ello por no alterar en esencia las obligaciones que pesan sobre el vendedor para la entrega de la vivienda en plazo, criterio que debe ser mantenido en esta instancia.

Efectivamente puesto que debe señalarse que el que se dedica profesionalmente a la venta de viviendas sobre plano, debe prevenir, antes de hacer la oferta pública del producto, los inconvenientes que previsiblemente pueden surgir, como pueden ser de tipo técnico, jurídico, o como es el caso financiero sin que sea de recibo pretender justificar el retraso en los problemas financieros que la promotora haya podido sufrir en el proceso constructivo, o las discrepancias que haya podido tener con el equipo técnico -Arquitecto y Aparejador- inicialmente contratados pues el nivel de diligencia exigible al profesional implica que esté seguro que la obra proyectada reúne las condiciones exigibles en materia de personal - recae sobre él por su elección por culpa in eligendo o in vigilando de la entidad promotora,- o de financiación, ya sea propia, puesto que antes de iniciar la obra debiera haber sido perfectamente prevista la financiación en su origen y cuantía para la realización de aquello que se ofertaba y en tal sentido SAP Madrid de 15-2-13 (Secc. 9ª, Rec. 855/12 )"... la no obtención por el promotor de los recursos económicos precisos para desarrollar la construcción proyectada no es un caso de fuerza mayor imprevisto o inevitable, sino todo lo contrario, cuyo advenimiento probable no puede en modo alguno eximirle de su responsabilidad">(en igual sentido SAP Madrid de 16-7-12, Secc. 13ª, Rec. 57/12 ) o de aquellos con los que contrata la realización de la obra, y en tal sentido citar , entre otras SAP Sevilla de 26-4-13 (Secc. 5ª, Rec. 3017/12 )"... pues la declaración de concurso de las empresas a las que la promotora encargó sucesivamente la construcción no es causa que exonere de responsabilidad a la promotora por el retraso en la finalización de las viviendas . Es enteramente imputable esa responsabilidad a la promotora porque incurre en una clara culpa 'in eligendo' al contratar a empresas de escasa solvencia, negligencia que le obliga a responder frente a los compradores de las viviendas que promovía por el retraso que en la ejecución de las mismas producido por el consecutivo abandono de las obras por la insuficiente solvencia económica de las empresas a las que la demandada contrató su ejecución...".

En definitiva no cabe sino reiterara aquí los argumentos dados por el Juez de instancia y desestimar el motivo de recurso.

TERCERO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Promociones Tecvien S.l, contra la sentencia de fecha 21-10-2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 1617/10/20, de que dimana el Rollo de Apelación nº 107/2012, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.