Sentencia CIVIL Nº 294/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 333/2018 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00294/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0013647
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000333 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000598 /2017
Recurrente: CAJA RURAL CENTRAL
Procurador: MARIA CARMEN FERNANDEZ LAORDEN
Abogado: FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ SALA
Recurrido: Hilario , Camila
Procurador: ANTONIO IBORRA CARVAJAL, ANTONIO IBORRA CARVAJAL
Abogado: MARTA SERRA MENDEZ, MARTA SERRA MENDEZ
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 333/2018, dimanante del procedimiento ordinario nº 598/2017,
del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis), de esta capital, en el que han sido partes actoras, y ahora
apelados, D. Hilario y Doña Camila , representados por el procurador D. Antonio Iborra Carvajal, y
defendidos por la letrada Doña Marta Serra Méndez, y como demandada, y ahora apelante, la entidad Caja

Rural Central, Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por la procuradora Doña María del Carmen
Fernández Laorden, y defendida por el letrado D. Francisco Javier Ferrández Sala.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario nº 598/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis), de esta capital, en fecha 8 de febrero de 2018, se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Antonio Iborra Carvajal en nombre y representación de Don Hilario y Doña Camila contra la Caja Rural Central Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por la Procuradora Doña María Carmen Fernández Laorden, debo declarar y declaro nula la cláusula quinta, reguladora de los gastos, contenida en la Escritura indicada en fundamento primero, la cual se tiene por no puesta; condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de novecientos treinta y dos euros con cuarenta y ocho céntimos (932,48 euros) más intereses legales desde el 11 de abril de 2017 hasta su completo pago; sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad Caja Rural Central, Sociedad Cooperativa de Crédito, teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 26 de febrero de 2018, en la que se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D.

Hilario y Doña Camila , dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Por diligencia de ordenación de fecha 16 de marzo de 2018, se tuvo por formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 333/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 25 de abril de 2018, señalándose para la deliberación y votación el día 2 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caja Rural Central, Sociedad Cooperativa de Crédito se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra desestimando la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de hipoteca de 26 de mayo de 2015. Subsidiariamente, la improcedencia de restituir a las partes actoras las cantidades por los conceptos reclamados y, subsidiariamente que se efectúe una distribución equitativa de los gastos, atribuyendo el 50% de los mismos a cada parte. Se indica, en resumen, que la cláusula supera los filtros y controles de transparencia e incorporación; que hubo un acuerdo expreso entre las partes de que los gastos serían asumidos por la parte actora, habiendo suscrito el actor la ficha de información personalizada. En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos se discrepa de que la entidad apelante tenga que restituir los gastos de Notaría y Registro, exponiendo las razones por las que se considera que no cabe imponer la restitución automática de dichos gastos. Finalmente, se sostiene, con carácter subsidiario, que se distribuyan los gastos al 50%.

La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de mayo de 2015. Se refieren los términos de dicha cláusula y se afirma "En resumen, sin dificultad alguna de valoración conforme a los criterios de equilibrio de derechos y obligaciones, la cláusula que nos ocupa no resiste este primer análisis. Como se ha dicho, debe hacerse abstracción de la trascendencia económica de la aplicación de la cláusula. Lo relevante es que, por la omnicomprensividad en la atribución de todo tipo de gasto pensable, previo, presente y futuro, al prestatario, se genera un evidente desequilibrio que debe conducir a la nulidad de la cláusula. Y este primer análisis, ya fallido en contra del Banco predisponente, sería en sí mismo suficiente para declarar la nulidad de la cláusula en cuestión (...). Por todo lo expuesto, tanto desde el punto de vista del 'desequilibrio importante de derechos y obligaciones' y su interpretación jurisprudencial nacional y comunitaria, como desde el punto de vista de la ley nacional (lista de cláusulas abusivas), la cláusula que nos ocupa es nula de pleno derecho (...) Por todo lo expuesto, el Banco ha de indemnizar al cliente en la cantidad por éste abonada en concepto de gastos notariales y registrales en su totalidad y sin reparo alguno. En este caso, según se acredita documentalmente con la demanda, la parte prestataria ha abonado, a su costa, las cantidades de 758,91 y 173,57 euros por estos conceptos".



SEGUNDO.- En la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de mayo de 2015 se establece: 'QUINTA (Gastos a cargo de la parte prestataria). Cuantos gastos se originen por el otorgamiento de esta escritura, así como los correspondientes en su día y caso a la cancelación, modificación o ejecución de la hipoteca.

Se entienden comprendidos los gastos de tasación del inmueble, los aranceles notariales (incluida una primera copia de la escritura para la Caja) y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, los gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de impuestos, los derivados de la conservación del inmueble hipotecado así como del seguro de daños del mismo, los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por la parte prestataria de sus obligaciones de pago o cualquier otro gasto no previsto que corresponde a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la Caja dirigida a la concesión o administración del mismo.

Igualmente son a cargo de la parte prestataria cualesquiera tributos que pudieran gravar el préstamo y/ o la constitución, modificación o cancelación de la garantía hipotecaria'.

La STS de de 23 de diciembre de 2015 declara "EL art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º).

El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso".

La STS de fecha 15/3/2018 refiere "

CUARTO.-Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios.

1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación".

La Sala acepta la nulidad de la cláusula antes referida, pues considera que la misma constituye una condición general, que no ha sido negociada individualmente con los prestatarios, que concurre en estos la condición de consumidores, circunstancia esta no cuestionada, y que la misma es abusiva, a tenor de lo dispuesto en el artículo 89 del TRLGCU, así como de la doctrina fijada en la STS de 23 de diciembre de 2015 y 15/3/2018 , al imponer a los prestatarios el pago de todos los gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario, lo que origina un perjuicio importante en el consumidor, con un desequilibrio evidente en los derechos y obligaciones. Se acepta, pues, lo razonado en instancia en cuanto a la nulidad de la cláusula referida.



TERCERO.- Para dar respuesta en cuanto a la improcedencia de los gastos que se refieren en el recurso, se debe tener en consideración lo que se refiere a continuación.

La sentencia de esta Sala de fecha 11 de enero de 2018 refiere " la afirmación de su nulidad deriva de ser idéntica a la empleada por el BBVA en el caso enjuiciado en la STS de 23 de diciembre de 2015 (...).

Atendida la finalidad tuitiva del derecho de consumo, la abusividad de la cláusula implica, pura y simplemente, dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado el juez para modificar el contenido de la misma. (...). Hay, pues, que restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, habrá que determinar para cada uno de los conceptos reclamados si el consumidor estaría obligado a atender su pago en defecto de la cláusula cuestionada, ya que ésta debemos considerarla inexistente, al ser expulsado como norma privada que reglamenta las posiciones jurídicas de las partes. El reintegro de los gastos pretendido solo procederá si se prueba que los abonados no le correspondían al actor sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían, evitando así el enriquecimiento injusto que ello lleva aparejado (...). En el caso de los aranceles del Registro de la Propiedad, el pago viene regulado por la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89 que establece: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Dado que la garantía hipotecaria se inscribe en favor del banco prestamista, que de esta forma obtiene una garantía real, compartimos la decisión de instancia según la cual estos aranceles (...) en ausencia de pacto válido, deben ser sufragados por la entidad demandada, al no concurrir ninguno de los supuestos previstos en el artículo 6 de la Ley Hipotecaria para asignar este gasto al consumidor (letra b, 'por el que lo transmita' o letra c, 'por el que tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir').

Admitiendo que la existencia de la hipoteca también beneficia al prestatario en tanto permite un tipo de interés menor, y con ello abaratar el coste de financiación, lo cierto es que Arancel no contempla este criterio ni una regla semejante a la hora de establecer quién debe pagar esos gastos, sino que por el contrario los imputa a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. En el sentido se pronuncian la mayoría de las Audiencias Provinciales, entre otras, SAP de A Coruña, Sección 4ª, de 8 de noviembre de 2017 ; SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 28 de marzo de 2017 ; SAP de Asturias, Sección 4ª, de 13 de octubre de 2017 ; SAP de Logroño, de 31 de octubre de 2017 ; SAP de Las Palmas, Sección 4ª, de 6 de julio de 2017 o SAP de Palencia, Sección 1ª, de 6 de noviembre de 2017 (...). 3. En cuanto a los gastos de Notaría, debemos precisar que son los relativos a la constitución de préstamos hipotecarios, no los derivados de la compraventa del inmueble, y que no estamos ante un único negocio, sino que se trata de dos negocios jurídicos distintos: el contrato de préstamo y el negocio constitutivo de un derecho real de hipoteca. Pero esta diversidad negocial no se traduce arancelariamente en una pluralidad de conceptos minutables, sino que se aplica el arancel por un solo concepto: el préstamo hipotecario, cuya base minutable se determina de conformidad con la legislación fiscal, atendiendo al importe global de la cifra de la responsabilidad. En defecto de pacto válido, debe estarse a la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89 según la cual '(l)a obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.'. Por su parte, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial...'. Otros consideran que deben ser soportados por mitad, de la que es ejemplo la SAP de A Coruña, Sección 4ª, de 25 de septiembre y 8 de noviembre de 2017 (...). Y aun reconociendo que la conclusión de la juzgadora a quo de considerar como 'interesado' al prestamista es una opción que cuenta con respaldo judicial, se considera más ajustada la tesis intermedia antes anunciada por las siguientes razones: i) Sin desconocer que el TS ha dicho que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, no podemos olvidar que no niega esa condición al prestatario cuando dice a continuación que el beneficiado por el préstamo 'es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca', y si bien declara la nulidad de la cláusula de gastos lo hace por imputarse todos al cliente, sin permitir una distribución equitativa.

ii) Es cierto que la constitución de la garantía real a favor del banco hace precisa la intervención notarial, pero también lo es que esa garantía real favorece la concesión del crédito en mejores condiciones que sin ella, pues es notorio que las condiciones de financiación del préstamo sin cobertura real son más gravosas para el prestatario. En consecuencia, éste también está interesado, porque así obtendrá su financiación en mejores condiciones en la elevación a público del contrato de préstamo hipotecario.

iii) Siendo ambos 'interesados' (que es lo que dice la norma arancelaria), ambos serán deudores de los aranceles por los servicios prestados frente al fedatario público acreedor, compartiendo el parecer de la AP de A Coruña de que se trata de un supuesto de solidaridad tácita, de manera que en el ámbito interno cada uno de ellos responde por partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ).

En definitiva, se estima que los aranceles notariales se deben abonar a partes iguales, salvo las copias expedidas para cada parte, que será a cargo únicamente del aquél en cuyo favor se libren".

De acuerdo con el criterio sostenido en la resolución judicial antes citada, la entidad apelante debe abonar a las partes actoras el importe íntegro de los gastos del Registro de la Propiedad, 173,57 € y la mitad de los gastos de Notaría, 379,46 € (50% de 758,91 €. La cantidad total que debe abonar la entidad demandada a los actores asciende a 553,03 €, más el interés legal desde la fecha 11 de abril de 2017. Se estima, pues, parcialmente el recurso de apelación.



CUARTO.- No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la procuradora Doña María del Carmen Fernández Laorden en nombre y representación de la entidad Caja Rural Central, Sociedad Cooperativa de Créditos, debemos de revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis), en fecha 8 de febrero de 2018, en los autos de procedimiento ordinario nº 598/2017, en cuanto en la presente se acuerda lo siguiente: Se condena a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de 553,03 €. En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al haber sido estimado en parte el recurso de apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.