Sentencia Civil Nº 295/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 464/2008 de 15 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00295/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000464 /2008

SENTENCIA Núm. 295/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a quince de Mayo de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos sobre GUARDA y CUSTODIA, VISITAS Y ALIMENTOS nº 5999/07, Rollo núm. 464/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón; entre partes, como apelante DON Pablo representado por el Procurador D. Javier Castro Eduarte bajo la dirección letrada de Doña Natalia Graña Barreiro, como apelado DOÑA Zulima , representada por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García bajo la dirección letrada de D. Doña María Eugenia Fernández Ortea. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 16 de Junio de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimado parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Ramón Suárez García, en nombre y representación de Doña Zulima , contra D. Pablo , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación con el menor Carlos Ramón :

- Se atribuye a la madre, Dª Zulima , la guarda y custodia del hijo menor de edad, Carlos Ramón , ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad.

- En defecto de acuerdo entre los progenitores, el padre podrá estar en compañía de su hijo fines de semana alternos desde las 11.00 horas de la mañana del sábado, hasta las 21.00 horas del domingo, sin perjuicio de la facilidad de comunicación, así como la mitad de los períodos de vacaciones de navidad y semana santa correspondiendo en los años impares la primera mitad a la madre y la segunda al padre y viceversa, y un mes en los periodos estivales, pasando con el pare los años pares en el mes de agosto y el de julio los impares.

- D. Pablo abonará en concepto de alimentos, la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO euros mensuales, cantidad que deberá ser ingresada, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la fecha de la presente resolución, con el prorrateo correspondiente en cuanto al o que reste del mes, siendo ingresada en la cuenta bancaria que Dª Zulima designe al efecto, que será actualizada anualmente, en enero de cada año, según el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento. Los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitad.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Pablo se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la votación y fallo el día 14 de Abril de 2009.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia se interpone recurso de apelación por el demandado, Pablo , mostrando su disconformidad solamente en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia fijada para el menor, que considera excesiva, no habiéndose valorado correctamente los dos requisitos o parámetros esenciales a tener en cuenta para su fijación, las posibilidades de quien los da y las necesidades de quien los recibe, reproduciendo sus alegaciones de instancia sobre su situación personal y económica, y alega que no puede abonar esa cantidad porque sus ingresos no se lo permite. Solicitando se revoque la sentencia en el sentido de fijar la pensión en la cantidad de 150 ? mensuales o subsidiariamente en la cantidad que fije la Sala que a criterio del recurrente ha de ser inferior a la fijada en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Recurso que se desestima, por cuanto en nada desvirtúan las argumentaciones del recurrente los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida fijando la pensión alimenticia para el hijo del recurrente, ni tampoco el resultado de la prueba practicada en esta segunda instancia sobre la vida laboral de la madre. Pues en primer lugar no se ha acreditado que existiera pacto alguno entre las partes de abonar solamente 150 ?, negado que ha sido de contrario, y en cuanto a los ingresos netos del recurrente, ciertamente inferiores a los brutos, sin embargo de acuerdo con su declaración de la renta en el año 2007, ascienden a 1605 ? mensuales, con lo que la cantidad fijada de alimentos para el menor supone un 17% de los ingresos del recurrente, que no se puede considerar que no sea asumible por el recurrente, pues si bien es cierto que tiene que abonar también una cuota del préstamo hipotecario por adquisición de una vivienda, también lo es que dicha compra se ha efectuado con posterioridad, y en cuanto al préstamo personal, nada se nos dice sobre su destino, aparte de que es un gasto voluntario y conocedor de las obligaciones que tiene para con su hijo, como igualmente se nos dice que tiene que pagar alimentos también para una hija anterior de otra relación, pero sin embargo no aporta prueba alguna de donde vive la misma ni de la cantidad que presuntamente abona para alimentos de la misma.

Con lo cual, la Sala estima correcta la cuantía de pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida, y proporcionada a los ingresos del alimentante y a las necesidades ordinarias a la edad del menor, a cuyos alimentos también contribuye la madre, pues olvida, el recurrente que dentro de los mismos ha de valorarse también el cuidado y atención que la madre presta al mismo en su alimentación, cuidado y educación, pues resulta notorio que con la cantidad fijada en sentencia solamente en ropa en general (incluido calzado) no es fácil cubrir todas sus necesidades, al encontrarse en una edad de continuos cambios físicos. TERCERO.- No procede hacer especial pronunciamiento en costas en esta alzada dada la naturaleza ius cogens de las cuestiones litigiosas.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pablo , contra la sentencia dictada el 16 de junio de 2008 en autos de Juicio Verbal nº.5999/07 , seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, que SE CONFIRMA, en todos sus pronunciamientos. No procede hacer especial pronunciamiento en costas.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado de que dimanan, para que proceda a su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.