Sentencia Civil Nº 295/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 286/2014 de 30 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00295/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN)286/14
Asunto: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 529/12
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA 1 DE O PORRIÑO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 295
En Pontevedra a treinta de julio de 2014.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de Juicio Ordinario 529/12 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de O Porriño , a los
que ha correspondido el Rollo núm.286/14 , en los que aparece como parte apelante-demandante: PROVICAL
PROMOTORA Y GESTORA, representado por el Procurador Dª. ANA BELEN PEREZ CARRERA, y asistido
por el Letrado D. LUIS VILLARUBIA MEDIAVILLA, y como parte apelado- demandado: COMUNIDAD DE
MONTES VECINALES EN MANO COMUN DE TORNEIROS, representado por el Procurador D. FRANCISCO
JAVIER VARELA GONZÁLEZ, y asistido por el Letrado D.CALIXTO ESCARIZ VÁZQUEZ, y siendo Ponente
el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 De O Porriño, con fecha 17.03.2014 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por 'PROVICAL PROMOTORA Y GESTORA, S.L.' contra 'COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMÚN DE TORNEIROS'.

SIN IMPOSICIÓN DE COSTAS A NINGUNA DE LAS PARTES.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por PROVICAL PROMOTORA Y GESTORA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- Con fecha de 22 de julio se celebró comparecencia ante la Sala de apelación, con el fin de oír a las partes sobre la posible exigencia de integrar la litis desde el punto de vista subjetivo. Cumplido el trámite, quedaron nuevamente los autos para deliberación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente proceso la pretensión de liquidación del estado posesorio promovida por la entidad PROVICAL, Promotora y Gestora, S.L. contra la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Torneiros, al haberse declarado en un litigio anterior la pertenencia a dicha comunidad del terreno en el que la promotora se encontraba ejecutando una edificación.

La resolución del recurso de apelación presentado por la representación demandante obliga a dejar constancia de los antecedentes procesales del litigio, que deberán ponerse en relación con la solución alcanzada en el pleito sostenido por los mismos litigantes en el ejercicio de una acción reivindicatoria promovida por la Comunidad de Montes, que culminó con la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y de lo Penal del TSJ de Galicia de 20 de julio de 2010 : a) la sentencia dictada por la sección tercera de esta Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación presentado por la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Torneiros y en su consecuencia estimó la demanda interpuesta por dicha entidad, declarando como de propiedad de la actora la parcela de terreno reivindicada, integrante del monte vecinal en mano común denominado 'Gándaras de Cataboy'. La sentencia añadía en el apartado 2º del fallo que ' dada la constatada construcción de viviendas sobre la parcela litigiosa, se remite a procedimiento distinto posterior, salvo acuerdo, la materialización del derecho dominical y, en concreto, el ejercicio por la Comunidad de Montes demandante del derecho de opción contemplado en el art.

361 del Código Civil , partiendo de la buena fe del edificante'.

b) la sentencia del TSJ, tras rechazar otros motivos del recurso interpuesto por los demandados, dedicó su fundamento jurídico décimo a resolver la cuestión relativa a la liquidación del estado posesorio, y tras la parcial transcripción de la sentencia de la misma Sala de 19.5.2009 , afirmó: ' en consecuencia, sólo es correcta la remisión por parte de la Audiencia a un procedimiento posterior (ya que en el presente no se hizo petición alguna al respecto), para el ejercicio del derecho derivado del art. 361 CC , partiendo de la buena fe del edificante, pero no en la forma de opción que dispone, según la literalidad del precepto, sino que como dijimos en aquella sentencia, en el sentido limitado de ejercitar el derecho de hacer suya la obra previo pago de la indemnización establecida en los arts. 453 y 454 CC , en la forma también allí indicada, de que el derecho debe ejercitarse de una sola vez sobre todo lo edificado, sembrado o plantado, y nunca en forma fraccionada, manteniendo entretanto los poseedores de buena fe el derecho de retención del art. 453 CC '.

c) en la demanda que da origen a las presentes actuaciones, PROVICAL pretende la indemnización por la obra construida en suelo ajeno (consistente en una edificación de 90 viviendas, 103 plazas de garaje, trasteros y diversos locales comerciales) accionando sobre la base del art. 361 CC . En la tesis del demandante, que reproduce ahora en vía de recurso, la sentencia del TSJ de Galicia declaró que en aplicación de dicho precepto y dada la peculiar condición de los montes vecinales, la Comunidad de Montes de Torneiros no podía optar recibir de la promotora el precio del terreno, limitándose su opción a la única posibilidad de hacer suya la obra, previa indemnización de los gastos útiles y necesarios, que valoró en la suma global de 6.600.000 euros.

d) sin embargo, como la propia demandante hacía notar, la propiedad de las viviendas y demás dependencias de la edificación ya no le correspondía en su totalidad, al haberse adjudicado a la entidad Caja España en un procedimiento previo de ejecución hipotecaria. En concreto, la demandante tan sólo conservaba la propiedad de 18 viviendas, un local comercial, 3 trasteros y 13 plazas de garaje. A la postre, esta circunstancia determinaría la decisión de la Sala de oír a las partes sobre la posibilidad de una defectuosa constitución de la litis desde el punto de vista subjetivo.

e) ello así, la demanda contenía una doble pretensión: a#) frente a la Comunidad de Montes, y con base en el aludido art. 361 CC , pretendía un pronunciamiento que obligara a la demandada a adquirir la propiedad de las fincas que la promotora conservaba en la edificación, previa indemnización de los gastos (coste de construcción) por un valor de 1.948.221 euros; y b') frente a Caja España, la demanda pretendía, en esencia, que se ' aviniera a reconocer la necesidad de ejercitar de forma indivisible la acción de reclamación' frente a la Comunidad de Montes ', y solicitaba de la Sala ' declarar y hacer pasar al demandado por la declaración de que la propiedad del suelo... no puede ser adquirida por los propietarios del vuelo ...'.

f) las demandadas se opusieron a la demanda por razones procesales y de fondo. En el acto de la audiencia previa la juez de primera instancia estimó la excepción opuesta por la Comunidad de Montes relativa a la indebida acumulación de acciones frente a las dos codemandadas, apartando del proceso a Caja España, quedando a partir de este momento la litis configurada en su aspecto subjetivo entre PROVICAL y la Comunidad de Montes de Torneiros.



SEGUNDO .- La sentencia de primera instancia y el recurso de apelación.

La sentencia de instancia desestima la demanda, sin hacer mención a los diversos fundamentos alternativos de la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la Comunidad de Montes, con el argumento de que el art. 361 CC reconoce un derecho al propietario del suelo que no puede ser compelido en su ejercicio por el propietario de lo edificado; en la tesis de la sentencia, la opción del art. 361, por limitada que pueda estar en el caso dada la naturaleza del suelo, se concede en exclusiva al propietario de éste. Se trataría de ' una facultad potestativa que solo opera a favor del dueño del solar '. En el fundamento dedicado a las costas, -que no impone-, la sentencia incluye la siguiente afirmación: ' por otro lado, entendemos que en tanto no se ejercita el derecho de accesión por el dueño del suelo hay una situación de pendencia que impide la definición de titularidades dominicales, lo que comporta mantener la interina situación anómala de dualidad de dominios, contraria al principio general del art. 358 CC , con el posiblemente consiguiente enriquecimiento injusto de la demandada'.

Contra dicho pronunciamiento se alza la representación demandante. El recurso comienza justificando la clase de acción ejercitada en los pronunciamientos de la sentencia del TSJ recaída en el litigio anterior.

En particular, el recurrente, -sin expresar con claridad los motivos, fácticos y jurídicos en los que sostiene su impugnación-, insiste en que la llamada al proceso de Caja España resultaba forzada por la decisión del TSJ de que la accesión se ejercitara con relación a la totalidad de la edificación ' de una sola vez '; se invoca también la necesaria protección del derecho a la tutela judicial efectiva del actor sin que pueda obligársele a permanecer en un limbo jurídico. Finalmente el recurso incluye un segundo fundamento que a la Sala le parece enigmático, del siguiente tenor: ' impugnamos la estimación de una excepción, siendo la cuantía de esta alzada indeterminada'.

La representación demandada solicita la desestimación del recurso. Tras hacer, a su vez, resumen de los antecedentes del proceso, la Comunidad de Montes reitera las excepciones opuestas en su escrito de contestación e interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- La Sala no comparte el argumento nuclear de la sentencia recurrida, sostenido también con vehemencia por la parte demandada, relativo a la falta de legitimación de la actora por no contemplar el art. 361 CC la hipótesis de que pueda ser ejercitado por el constructor, obligando al dueño del suelo a ejercitar la opción. Por el contrario, como todo derecho, desde el punto de vista pasivo puede ser entendido como una obligación del dueño del suelo de ejercitar la opción si se dan los requisitos para ello. De no ser así las cosas se consagraría una situación de permanente interinidad susceptible, como también apunta la sentencia objeto de recurso, de consagrar una situación de enriquecimiento injusto, pues declarada en el pleito precedente la propiedad de la Comunidad de Montes sobre la totalidad del terreno en el que se ubica la edificación construida por la actora, se privaría a ésta de toda posibilidad de tutela de sus derechos si tuviera pasivamente que esperar a que, si le conviniere, la dueña del suelo ejercitara la opción prevista en la norma sustantiva. Al tiempo se genera, -y esto es lo que llamativamente ocurre en el presente caso-, una situación antieconómica, pues el derecho de retención del poseedor bloquea toda actuación sobre lo edificado.

Así lo ha declarado, además, el TS en su sentencia de 30 de enero de 2007 , en la que expresamente admite la legitimación del constructor en suelo ajeno para compeler al dueño del suelo a ejercitar la opción: '... Es cierto que el correcto ejercicio procesal de los derechos que para el constructor de buena fe en terreno ajeno dimanan de lo dispuesto en el artículo 361 del Código Civil EDL 1889/1 debería llevar a plantear la demanda en términos de condena a la parte demandada -titular del terreno- a ejercitar la opción prevista en dicha norma; pero también lo es que, como ya se ha adelantado, instada una de tales posibilidades por el actor en el proceso núm. 242/97, anteriormente referido, y desestimada la demanda al no conformarse con ella los demandados, queda abierta al demandante el ejercicio de la acción que sostiene en el presente pleito a efectos de que tenga lugar la segunda '.

La cuestión es todavía más evidente en el presente supuesto, en el que la precedente sentencia del TSJ limitó a una sola de las dos opciones que al propietario del suelo concede el art. 361 CC , dada la peculiar naturaleza del terreno calificado como monte vecinal. Si la Comunidad de Montes de Torneiros sólo puede hacer suya la propiedad indemnizando el valor de la construcción, carece de sentido sostener que el dueño del suelo no tiene acción para exigir la aplicación de la norma.

Ahora bien, como igualmente declara la sentencia del TSJ, el derecho debe ejercitarse de una sola vez y por la totalidad de la construcción. Esta es la singularidad que encontramos en el presente litigio. No compartimos la tesis del demandado de que deba también referirse a la plaza cedida al Ayuntamiento o a una construcción aneja destinada a nave industrial, también propiedad del ente local. La referencia, dado el contexto en el que se formula, debe entenderse hecha a la totalidad de los locales, anejos y viviendas integrantes del edificio en cuestión, dividido horizontalmente en la forma que expresa la escritura pública de 26.9.2006 (folios 134 y ss. de las actuaciones) y, como reconoce la parte demandante, ésta es tan solo propietaria de una parte no mayoritaria del total.

En consecuencia, la demanda debía ser ejercitada por ambos propietarios, PROVICAL y Caja España.

Ocurre la circunstancia adicional de que esta última entidad, tal como fue llamada al proceso, no existía en realidad. Así lo ponía de manifiesto en su escrito de contestación la representación procesal que se personaba, sin embargo, en nombre de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, Caja de ahorros y monte de piedad, y Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U. Tal situación, que sin duda constituía un obstáculo para la válida prosecución del proceso, hubiera permitido su subsanación en el acto de la audiencia previa. Claramente, la expulsión del proceso de la codemandada impidió definitivamente su personamiento. Luego se volverá sobre ello.

Llegados a este punto nos parece que la cuestión central del litigio está en si esta titularidad forzadamente compartida según el criterio de la sentencia el TSJ, legitimaba a la demandante, actuando en exclusiva, en su propio nombre, para obligar al dueño del suelo a ejercitar la opción indemnizando los gastos necesarios y útiles.



CUARTO .- Es sabido que el TS desde la sentencia de 8.4.1965 (e incluso en sentencias más antiguas, si se atiende a la cita de la STS de 7.2.1981 ) viene entendiendo que cualquiera de los condueños de una propiedad compartida puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a la comunidad, bien para ejercitarlos, bien para defenderlos, al entenderse que quien así actúa lo hace en beneficio del conjunto. De esta suerte, una eventual sentencia favorable aprovechará a todos, mientras que una sentencia perjudicial solo afectará al actor exclusivo.

Hasta tal punto se han entendido así las cosas, que es bien cierto, -como apunta el recurrente-, que la jurisprudencia ni siquiera exige que en la demanda se invoque expresamente esa actuación en beneficio del conjunto (así lo recordaba la sentencia del TS 21.12.2006 , con abundante cita jurisprudencial), si puede entenderse que su ejercicio es susceptible de beneficiar al condominio, a salvo, claro está, que se demuestre que se actúa de forma exclusiva, en beneficio exclusivo del actor (cfr. SSTS 3.3.1998 , 8.7.2011 ) o se cuente con la oposición del resto de copropietarios ( STS 14.5.2007 ).

En efecto, la eficacia general de esta doctrina se ha matizado en el sentido de considerar que tal legitimación no opera cuando alguno de los comuneros se opone, expresa o tácitamente a su ejercicio. Y en el presente caso consta por medio de la presentación de un escrito de contestación ante de ser expulsada del proceso, que Caja España o la entidad que la sustituye tras las sucesivas modificaciones estructurales sufridas, se oponía expresamente al ejercicio de la acción por parte de la demandante. No de otra forma pueden interpretarse los argumentos del escrito de oposición presentado en su momento.

Así se expuso en el acto de la audiencia convocada en fase de apelación. Además se afirmó, -si bien tal hecho no se justificó adecuadamente-, que durante el proceso había habido transmisiones sucesivas de los activos de la entidad financiera que podrían afectar a la titularidad sobre unos pisos y locales que, además, se encontraban divididos ya horizontalmente. Tal situación no habría de afectar al resultado del pleito, -atendiendo al principio de la perpetuatio legitimationis -, pero ello nos reafirma en la consideración de que el derecho por el todo, 'de una sola vez' no podía ejercitarse sin la presencia de todos los propietarios o, al menos, con la conformidad de los intereses mayoritarios.

No se está ante una situación de litisconsorcio pasivo necesario. La sentencia de 27.5.1997 del TS ya recogía lo que consideramos criterio pacífico en la comunidad jurídica: ' La figura del litisconsorcio activo necesario no esta reconocida jurisprudencialmente, pues no se puede obligar a varios actores a litigar unidos contra otros. Esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, y como mas recientes, las sentencias de 10 de noviembre de 1992 , 3 de junio de 1993 , 10 de noviembre de 1994 , y especialmente la de 20 de junio de 1994 , que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: 'En este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni sólo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial excepción de litisconsorcio activo necesario '. En la misma línea puede citarse la de 19.12.2000.

Esto es exactamente lo que nos parece que acontece en este supuesto. No se está ante una situación en la que la Sala pudiera acordar la llamada obligatoria al proceso de Caja España o la correspondiente entidad sucesora, ni cabe dictar una sentencia secundum eventum litis . No están en juego los fines del instituto del litisconsorcio pasivo. Lo que sucede es que ambos demandantes deberían litigar conjuntamente, o al menos sin que el mayoritario en la comunidad se opusiera de forma expresa. Como esto no ha sido así, la demandante carecía de legitimación para entablar en soledad la demanda que dio origen al presente litigio. Y esta falta de legitimación activa debe traducirse en un forzado pronunciamiento desestimatorio.

La Sala, reiteramos, es consciente de la situación paradójica y antieconómica que se produce en este caso. Más todavía si atendemos a que, como se afirmó por la representación actora, se litiga en situación de concurso por las obligaciones asumidas en convenio. Sin embargo, el ordenamiento ofrece otras soluciones al alcance de la demandante para poner fin a la controversia dentro de la comunidad, -ya se apliquen las normas de la comunidad romana, ya las específicas de la propiedad horizontal-, pero en la forma en que la demanda fue planteada, la tutela jurídica solicitada no podía concederse sin la presencia del titular del interés mayoritario.

En consecuencia, la demanda, si bien por razones diferentes, fue correctamente desestimada. El recurso también se desestima.



QUINTO .- Las peculiares circunstancias de hecho que están en el origen del litigo, la singular posición que ostentaba la demandante y el resultado de los litigios anteriores, consideramos que son datos que deben justificar la decisión de no imposición de costas en ninguna de las dos instancias, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la ley procesal .

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de PROVICAL PROMOTORA Y GESTORA, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Porriño en los autos de juicio ordinario registrados bajo el número 529/2012. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes. Procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.