Sentencia CIVIL Nº 295/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 323/2016 de 04 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.05.2-16/000028

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48090.42.1-2016/0000028

Apel.j.verbal L2 323/2016 - M

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal 20/2016(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Darío

Procurador/a / Prokuradorea:ZURIÑE GALARZA LOPEZ

Abogado/a / Abokatua:FRANCISCO JAVIER HIERRO OLABARRIA

Recurrido/a / Errekurritua: Hermenegildo y Maximo

Procurador/a / Prokuradorea:ARANZAZU IBAÑEZ GARCIA y ARANZAZU IBAÑEZ GARCIA

Abogado/a / Abokatua:PEDRO MARIA SAN MILLAN ARISTEGUI y PEDRO MARIA SAN MILLAN ARISTEGUI

SENTENCIA Nº: 295/2016

ILMAS. SRAS.

Dña.MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña.LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña.MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a cuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO VERBAL DE ALIMENTOS Nº 20/16,seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 y del que son partes como demandante Darío , representado por la Procuradora Sra. Larrea Esnal y dirigido por el Letrado Sr. Hierro Olabarría y como demandada Maximo Y Hermenegildo ,representados por la Procuradora Sra. Ibáñez García y dirigidos por el Letrado Sr. San Millán Aristegui, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 17 de mayo de 2016 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Esther Larrea Esnal en nombre y representación de D. Darío contra D. Maximo y D. Hermenegildo representados por la Procuradora de los Tribunales D. Aranzazu Ibáñez García, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LOS DEMANDADOS DE TODO TIPO DE PROCEDIMIENTOS FORMULADOS CONTRA ELLOS.

SE IMPONEN LAS COSTAS A LA PARTE DEMANDANTE.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Darío y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 2 de noviembre de 2016 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite del acto de juicio es la de 87 minutos y 25 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene a los demandados a prestar a esta parte los debidos alimentos en una cuantía mensual de 756,70 euros., salvo mejor criterio del juzgador, con imposición a los mismos de las costas de la instancia.

Y ello por entender que se ha dado una errónea valoración de la prueba y aplicación del derecho, cuando la resolución recurrida entiende que concurren causas de cesación de tal obligación, en concreto:

.- la prevista en el art. 152 nº 3 Cº Civil , pues se ha acreditado que esta parte se encuentra en situación de desempleo, por ser condición necesaria para la solicitud de RGI tal estado, siendo imposible la acreditación de un hecho negativo cual es la no recepción de ofertas de trabajo, no debiendo olvidarse que como declara la Jurisprudencia la posibilidad de trabajar debe ser concreta y eficaz y no una mera capacidad subjetiva, sin olvidar la situación actual del mercado laboral no siendo la real la posibilidad de trabajar de esta parte

.- la prevista en el art. 152 nº 5 Cº Civil , no es aplicable al supuesto de autos por cuanto aquí el alimentista es un ascendiente, el padre, y no un descendiente de los obligados que son sus hijos.

Pero, en cualquier caso, se criminaliza una conducta de disposición de bienes del matrimonio constante el mismo, que no ha determinado denuncia alguna de quien era su esposa la Sra. Bernarda , la cual de igual modo no denunció el incumplimiento de la obligación de prestación de alimentos que esta parte cumplió, no solo cuando se encontraba en España sino también en el extranjero.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, la cuestión suscitada ante esta Sala lo es la pretensión del Sr. Darío frente a sus hijos de obtener para el mismo la prestación de alimentos entre parientes a la que se refiere el Título VI del Libro I del Cº Civil ( art. 142 y ss ), habiendo declarado al respecto, de manera reiterada el Tribunal Supremo, Sala Primera, sobre tal deber que tal obligación es una de las de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, fundada en los deberes de solidaridad familiar y constitucionalizada en el art. 39.3 CE y, por remisión de este precepto, en los arts. 93 , 142 y ss. y 154 del Código Civil , la cual se articula de diversas manera en función del marco en el que se produzca el presupuesto que determina el nacimiento del deber, es decir, con carácter general y mientras los hijos son menores, como emanación de la patria potestad, y además, por la vía del art. 93 Cº Civil , en el caso de que provenga de la ruptura de la convivencia como consecuencia de la nulidad, separación o divorcio del matrimonio de los padres, o por la vía de los arts. 142 y ss. del mismo cuerpo legal , cuando la situación que genera la obligación se produce ex novo alcanzada ya la mayoría de edad del alimentista, o nos encontramos ante otra clase de parentesco que determina tal deber.

En el presente caso, resulta que la obligación que se pretende imponer por el actor, hoy apelante, frente a los demandados, dada su relación de parentesco al ser aquél el padre de éstos lo es al amparo del art. 143 nº 2 Cº Civil que determina la obligación recíproca de los ascendientes y descendientes de prestarse alimentos, con el alcance que prevé el art. 142 Código Civil que en este caso, por las características del sustrato personal de los obligados, comprende ' .. todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.'.

A esta diferencia en el contenido de la prestación, cuando estamos ante a obligación de alimentos entre parientes frente a la obligación que nace de la relación paterno filial que es más amplía y comprensiva de la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, si no ha terminado su formación por causa que no le sea imputable, se añade la de que en la obligación de alimentos entre parientes se requiere, para que nazca la obligación, que el alimentante tenga cubiertas sus necesidades básicas, mientras que la obligación que nace de la relación paterno-filial este límite se reduce a márgenes de mera subsistencia. Otra diferencia radica en que la obligación de alimentos entre parientes sólo nace cuando el alimentista no puede cumplir por sí mismo sus necesidades vitales, mientras que la que surge de la relación paterno-filial es totalmente independiente del patrimonio del menor y nace a cargo de los padres, sin importar que el menor, por su propia fortuna, pudiera sufragarse los gastos.

Tratándose, por lo dicho de una obligación entre parientes mayores de edad está sujeta tanto a lo dispuesto en el art. 146 y art. 147 Cº Civil de modo que la cuantía de los alimentos se fijará en atención a los medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como en el art. 152 CC , que enumera una serie de causas que producen el cese de la obligación, entre las que recogen las aplicadas en la sentencia para desestimar la demanda.

Pues bien, desde esta perspectiva jurídica y valorada la prueba practicada esta Sala considera con la Juzgadora de instancia que no procede la prestación de alimentos que solicita el Sr. Darío frente a sus hijos, ya que concurre la causa de cesación del art. 152 nº 3 del Cº Civil , no así la del apartado 5º'Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.',ya que la propia dicción del precepto excluye su aplicación, sin que sea dable al estar ante causas de extinción de la obligación su interpretación analógica o extensiva, pues el alimentista esto es el Sr. Darío no es descendiente de los obligados sino ascendiente.

Por el contrario, decimos que sí concurre la del apartado 3º'Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia', en la medida en que si bien puede considerarse que la posibilidad de un empleo o trabajo o de ejercer una profesión o industria ha de ser de alguna manera real y no mera ficción, y que es obvio que la interpretación de las normas jurídicas ha de ser en relación con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ( art. 3 nº 1 Cº Civil ), siendo el momento actual complejo ante unos años de grave crisis económica en el que se da una dificultad para notable para el acceso a un empleo, siendo más acusado para los jóvenes y para los trabajadores de edad más avanzada, como acontecería con el Sr. Darío que contaba con 61 años cuando formuló la demanda, también lo es que no por ello basta la mera afirmación de su no posibilidad de encontrar trabajo o de ejercer una actividad o de carecer de bienes para que sin más se le concedan alimentos, cuando resulta que:

.- no prueba que esté apuntado ante los organismos oficiales como demandante de empleo, pese a lo declarado en el acto de juicio ( minuto 28,40 y ss Cd nº1), aunque se ha de reconocer que para solicitar la RGI es necesario serlo ante Landibe. Renta de Garantía de Ingresos que solicitada en 2015 es denegada en octubre ( doc. nº 1 demanda), habiéndosele reconocido el beneficio de justicia gratuita, lo que no excluye ingresos inferiores al límite para ello exigido.

.- de la lectura de la resolución denegatoria de la RGI se deduce que ha regresado a Llodio en mayo de 2015 y que ha estado fuera de España residiendo en Uruguay y República Dominica desde el día 22 de junio de 2009 hasta el día 1 de junio de 2015, declarando su hermano en el acto de juicio que emigró para buscar trabajo ( minuto 44,25 y ss Cd nº1), desconociéndose de qué ha vivido en este tiempo, pues el mismo manifiesta que no tenía dinero, presumiéndose que ha tenido que trabajar, si por ello ha cotizado, si ha generado algún derecho que determine incidencia sobre sus cotizaciones, sin que sea cierto que por ser autónomo no tenga derecho a jubilación, si es que cumple con las condiciones reglamentarias, y si no ha trabajado hay que pensar que ha dispuesto de un capital al que alude la sentencia, que no ha administrado adecuadamente¿, sorprendiendo que no es hasta que regresa y de manera inmediata cuando reclama a sus hijos.

Esto es se limita a afirmar que carece de medios para vivir, no hay constancia de que busque trabajo o intenta desarrollar una actividad como la que ejercía antes de irse y se desconoce su patrimonio, pues la certificación de Hacienda Foral de que no tiene deudas con la misma ( f. 159) no revela si tiene bienes en el Estado o en el extranjero, ya que no es una declaración de ingresos o de patrimonio lo que solo puede saber el mismo, cuando, como declara en el acto de juicio, al marcharse en el año 2009 perdió la relación con sus hijos ( minuto 38,38 y ss Cd nº1)

Lo expuesto junto con lo razonado en la resolución recurrida, con las matizaciones expuestas en la presente, determina la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la misma en tanto en cuanto que se desestima la demanda.

TERCERO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Larrea Esnal, en nombre y representación de Darío , representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Galarza López, contra la sentencia dictada el día 17 de mayo de 2016 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en los autos de Juicio Verbal de Alimentos nº 20/161 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 032316. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.