Sentencia Civil Nº 296/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 205/2006 de 27 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00296/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000205/2006

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 296/07

En Santiago de Compostela, a veintisiete de Julio de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de JUICIO VERBAL 0000681/2005, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 0000205/2006, en los que aparece como parte apelante D. Salvador representado por la Procuradora Sra. Villar Brun, y como apelados D. Bernardo y Dª Alicia representados por el procurador Sr. Belmonte Pose; y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda promovida por la Procuradora Dª Silvia Villar Brun, en nombre y representación de D. Salvador , contra D. Bernardo y Dª Alicia , representados por el Procurador D. Juan José Belmonte Pose, absolviendo a los demandados de cuantos pedimentos fueron formulados en su contra, e imponiendo a la parte actora las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Salvador se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 16 de julio de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Ante la desestimación de la acción entablada recurre la parte actora D. Salvador , alegando, según el orden en el que desarrolla los distintos motivos, que es inadecuada la afirmación que llevan a cabo los peritos que intervinieron en el proceso al indicar que no existe confusión de linderos. Señala al respecto que esta manifestación obedece a que las fincas están físicamente delimitadas con postes y alambre, no obstante lo cual es ilegítima su pretensión de que el muro no discurre por donde debiera. El segundo alegato guarda relación con la acción ejercitada, a cuyo respecto la juzgadora tras señalar que inequívocamente se ejercita una acción de deslinde, indica que es compatible el ejercicio simultáneo del deslinde y la reivindicatoria, más entiende que no se está ejercitando esta última, pese a lo cual pasa a analizar lo que sería el fondo de tal acción. Sobre este particular el apelante señala que es claro el ejercicio conjunto de ambas acciones. Aduce a continuación error en la valoración de la prueba que hace derivar fundamentalmente del contenido claro y contundente del informe del perito judicial, en el que se indica que el muro de la finca de los demandados invade la propiedad de la demandante. Solicitando finalmente la condena en costas del contrario.

Bernardo y Alicia , se oponen al recurso y al tiempo impugnan la sentencia en la medida en que desestima el abuso de derecho.

SEGUNDO.- La primera cuestión a dilucidar, ha de perecer a la vista del tenor literal del súplico de la demanda en el que sin duda se solicita la restitución de la franja de terreno que el actor dice que le pertenece. De igual modo en la fundamentación jurídica se desarrollan los razonamientos propios de la acción reivindicatoria, por lo que el ejercicio de dicha acción no ofrece duda alguna.

TERCERO.- Adentrándonos en el fondo del debate, se han de confirmar los razonamientos vertidos por la juzgadora. El recurrente alega error en la valoración de la prueba, con relación a todos los extremos debatidos.

No obstante con carácter previo ha de indicarse que respecto de la acción de deslinde, es claro que en la realidad física actual no existe duda alguna respecto del lindero de las fincas, como tampoco se vislumbra en el pasado, lo que determina que no pueda prosperar la acción reivindicatoria.

A los razonamientos vertidos por la juez de grado en su sentencia, que habrán de darse por reproducidos, queremos añadir que ponderando de nuevo la prueba llevada a cabo con la relativa inmediación que confiere la grabación en soporte audiovisual, se alcanza la convicción de que efectivamente el actual muro discurre por el lugar que ocupaba el antiguo muro de piedra delimitador de los predios, sin que pueda aceptarse que los postes ubicados en los extremos de la finca sean mojones tal y como presupone el perito sr. Jesús María .

Tal conclusión se alcanza en función de las declaraciones vertidas por D. Bernardo y Dª Alicia que merecen credibilidad cuando afirman que al tiempo de hacer el muro consultaron a los 3 hermanos del demandante: Paco, Manolo y Antonio que vivían en la casa, siendo estos quienes les indicaron el lugar por el que debía discurrir, todo lo cual tuvo lugar en el año 1.992, sin que desde tal fecha haya surgido contienda alguna.

Redunda en esta convicción el informe emitido el perito sr. Raúl , quien indicó que al tratarse de fincas que fueron objeto del proceso de concentración parcelaria, deberían estar delimitadas por los mojones típicos y característicos utilizados por tal entidad, mojones inexistentes en la finca que nos ocupa. Considera el perito que los postes existentes en ambos extremos no pueden ser considerados como mojones, por no reunir las características de altura, forma etc, tratándose de simples postes de piedra. Finalmente a los efectos que nos interesan, indica que la única explicación satisfactoria a la inexistencia de marcos o mojones es el hecho de que no fuesen precisos, por estar las fincas divididas como muro.

Esta misma versión es confirmada por el constructor del muro D. Donato , quien afirmó que el nuevo muro se construyó sobre las antiguas piedras delimitadoras de los predios, de mutuo acuerdo con los vecinos contiguos.

Finalmente ha de comentarse que a pesar de que el perito judicialmente designado es taxativo a la hora de indicar que los postes existentes a ambos lados de la finca son mojones y que el linde ha de resultar de trazar una línea recta entre ambos, no puede accederse a la pretensión reivindicatoria, toda vez que dicho informe no nos merece un criterio satisfactorio. El citado perito judicial Don. Jesús María no da respuesta aceptable a las preguntas que se le hacen, incurriendo en contradicciones, de tal forma que las respuestas que da resultan caprichosas, achacando las incoherencias o inexactitudes de su informe -que puso de relieve el letrado de los demandados-, a efectos ópticos. Tampoco ha medido las fincas, señalando que lo que identifica como marcos lo considera así por su ubicación en los extremos del lateral, no por su morfología.

En consecuencia, los defectos de los que adolece tal informe, que es el único elemento de prueba favorable a la pretensión que se ejercita en la demanda, junto con el hecho de que las fincas litigiosas hayan sido delimitadas por Concentración Parcelaria, organismo que utiliza marcos tipo característicos, resta credibilidad y valor probatorio al dictamen pericial.

CUARTO.- Si bien se desestima el recurso de apelación con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia, no cabe acceder a la pretensión ejercitada por vía de impugnación de que se reconozca abuso de derecho en el actuar del demandante, toda vez que el mismo está ejercitando en plazo un derecho que la ley le confiere, siendo las condenas en las costas de ambas instancias la sanción legalmente prevista para su forma de actuar, quedando el abuso de derecho reservado a supuestos de mayor gravedad.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Salvador y desestimando la impugnación ejercitada por D. Bernardo y Dª María del Pilar , contra la sentencia de dictada en autos de juicio verbal nº 681-05, del Juzgado de Primera instancia de Padrón , la confirmamos íntegramente, haciendo expresa condena sobre las costas del recurso al apelante.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.