Sentencia Civil Nº 296/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1075/2015 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 296

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

Dª Mª Jesús Jurado Cabrera

D. Luis Shaw Morcillo

En la ciudad de Jaén, a once de Mayo de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 224 del año 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo,rollo de apelación de esta Audiencia nº del año 1075 del año 2015, a instancia deCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE VILLACARRILLOrepresentado en la instancia por el Procurador D. Manuel López Palomares, y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar, y defendido por el Letrado D. Juan Martínez Pancorbo; contraD. Felipe representado en la instancia por el Procurador D. Manuel Pérez Espino, y en esta alzada por la Procuradora Dª Marina Esther de Ruz Ortega, y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Duro Almazán; D. José representado en la instancia por el Procurador D. Manuel Pérez Espino, y en esta alzada por la Procuradora Dª Asunción Santa-Olalla Montañes, y defendido por el letrado D. Rafael Luque Moreno;CONSTRUCCIONES MOLINA MOLERO y OLIVA 2002 GESTIÓN, S.L.en situación procesal de rebeldía.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia con fecha 8 de Mayo de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'DESESTIMO LA DEMANDA PRESENTADA C.P DEL EDIFICO SITO EN LA C/ DIRECCION000 , NUM000 y ABSUELVO A Felipe , CONSTRUCCIONES MOLINA MOLERO, OLIVA 2002 GESTIÓN, S.L; Y José DE TODOS LAS PRETENSIONES CONTEINIDAS EN EL SUPLICO DE LA DEMANDA.

CONDENO A C.P DEL EDIFICO SITO EN LA C/ DIRECCION000 , NUM000 AL PAGO DE LAS COSTAS.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la apelante, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentaron escritos de oposición por Felipe y José , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 11 de Mayo de 2016 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO PARCIALMENTE los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-El artículo 17 establece que sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos de los siguientes daños materiales ocasionados contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad.

Por tanto, el plazo de garantía (en el que deben de aparecer los daños) que establece este precepto para los daños analizadas en este proceso es de tres años a computar desde la fecha de recepción de la obra sin reservas, o si se hubieran hecho estas reservas a computar desde la subsanación.

El art. 6 define la recepción de la obra y la entiende como el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste; podrá realizarse con o sin reservas. Continua diciendo este artículo que el promotor podrá rechazar la recepción de la obra por considerar que la misma no está terminada o que no se adecua a las condiciones contractuales, debiendo el rechazo ser motivado por escrito en el acta. Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito. Por último, el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior.

En el supuesto de autos el certificado final de obra se emitió el día 27/11/06, pero aduce la parte que no consta que se haya notificado por escrito al promotor de dicho certificado; en consecuencia, ni tan siquiera se ha iniciado el cómputo del plazo de garantía y por ende tampoco del plazo de prescripción (de dos años desde la aparición de los daños).

Segundo.-Ciertamente no consta expresamente la notificación del certificado final de obra, en cierta medida porque no ha sido objeto de prueba este extremo al no haberse aducido expresamente en la demanda, ni configurado como objeto de controversia; pero no puedo sino entenderse que la obra fue recibida:

.- En primer lugar, si recepción de obra es el acto por el cual se entrega al promotor y es aceptada por éste, esto se ha producido, pues es evidente que el promotor recibió la obra dado que procedió a vender y entregar los diferentes inmuebles en que ésta estaba constituido a los hoy demandantes.

.- De la misma forma que se aduce que no se produjo la recepción de la obra porque no consta la notificación del certificado final de obra, se puede aducir a sensu contrario que no consta el rechazo de la obra, pues debió de hacerse como indica el artículo 6 motivadamente por escrito en el acta.

.- Que la obra fue recibida por la promotora resulta igualmente del procedimiento 316/08 seguido ante el Juzgado nº 2 de Villacarrillo en el que la constructora demandó a la promotora, sin que ésta adujera en ningún momento que no hubiera procedido a recibir la obra, y ni siquiera adujo reservas en su recepción.

.- Del mismo procedimiento resultaría que se recibió el certificado final de obra; en el segundo párrafo del fundamento jurídico segundo de tal sentencia se recoge como se retiene por la promotora el 5% de las distintas certificaciones, incluida la final. Dado que la promotora practicó tal retención, como se recoge en la sentencia, debió ser motivado por la recepción de dicho certificado.

.- Por último, el razonamiento del recurso: no se notificó, no se ha producido recepción de la obra, no da comienzo el plazo de prescripción; daría lugar a otras consecuencias que no serían las queridas por el apelante. Si el cómputo de los plazos se inicia a partir de la recepción, y si esta no se ha producido, efectivamente todavía no se ha iniciado el cómputo pero tampoco ha nacido la posibilidad de ejercitar la acción; la consecuencia será que si diéramos la razón a la actora de no haberse iniciado el cómputo, debiéramos absolver por carecer los propietarios de acción frente a los diferentes agentes de la edificación.

Tercero.- En relación ahora ya con la prescripción, y no con el plazo de garantía (pues no se objeta que los daños se produjeran durante este plazo), aduce el apelante en cuanto al inició del cómputo que debe diferenciarse entre daño permanente y daños continuados. La Sala 1ª la STS de 30 de noviembre de 2011 declara: 'Es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr «desde que lo supo el agraviado», como dispone el artículo 1968.2.º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción. En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así «cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida» ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 ).'

Ciertamente la cuestión desde un punto de vista teórico puede ser fácil, pero en la realidad no resulta tan sencillo distinguir entre uno y otro tipo de daño. Sin embargo, es este caso es claro que nos encontramos ante un año permanente, que la agraviada conoció con plenitud al menos desde el año 2009 y aun cuando pueden agravarse los mismos, ya en aquella fecha se tenía perfecto conocimiento de su trascendencia, origen y consecuencias por lo que debe ser a esa fecha donde se determine el inicio del cómputo para reclamar, y habiendo transcurrido más de dos años hasta que se interpuso la demanda debe considerarse prescrita la acción. Y decimos que en este supuesto es claro porque la parte basa su pretensión, identifica los daños, establece que obras deben de realizarse para eliminarlos y el coste de las mismas en base a ese informe del año 2009; no hay ningún otro posterior aportado por la parte donde se recojan nuevos daños continuados. Esto es, si la parte dice que los daños son los que se identifican en el año 2009, no puede hablarse de daños continuados sino únicamente de daños permanentes.

En consecuencia, habría transcurrido el plazo de dos años y la acción estaría prescrita.

Cuarto.- Pero si tiene razón el apelante en que la prescripción es una institución no apreciable de oficio y que sólo puede beneficiar a aquél que la alega; por tanto sólo las pretensiones dirigidas contra los Srs. Felipe y José estarán prescritas. No así las deducidas contra Oliva 2002 Gestión S.L. y Construcciones Molina Molinero; estas han permanecido en situación de rebeldía, y ya se sabe que esta posición no implica un allanamiento a la demanda, pero al no haber comparecido, no han realizado alegación alguna y tampoco en consecuencia han opuesto que la acción está prescrita frente a ellas por lo que deberá examinarse el fondo de la pretensión con relación a las mismas.

La existencia de los daños es incuestionable deduciéndose de los tres informes periciales que obran en las actuaciones y de la anterior resolución dictada por el Juzgado nº 2 de Villacarrillo. Los defectos constructivos consisten en humedades que afectan a la habitabilidad general del edificio debidos, como mínimo, a una defectuosa ejecución en la construcción. Conforme al artículo 16 el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan. Y en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción.

En cuanto al importe de la obra se está a lo dictaminado por el perito judicial Sr. Fausto . Se está a dicho informe en consideración no sólo a su mayor objetividad al no haber sido aportado por ninguna de las partes sino a su mayor actualidad frente al aportado por la parte actora (con el cual básicamente coincide) que como se ha indicado es de 2009. Frente a lo aducido por la representación del Sr. José , el IVA, tal y como viene reseñado en el informe, se establece en el 21% (al superar el gasto de material el 40% y de conformidad con lo dispuesto en el art. 91 LIVA ). A la cantidad resultante de 109.457,36 deberá añadirse los honorarios técnicos de redacción de proyecto, dirección de obra y coordinación de seguridad y salud, así como las licencias de obras y tasas municipales.

Quinto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada a la apelante respecto de las ocasionadas a los Srs. José y Felipe , y respecto de las de primera instancia imponer a OLIVA GESTIÓN S.L. y CONSTRUCCIONES MOLINA MOLERO las costas ocasionadas al actor en la instancia, manteniendo el pronunciamiento sobre costas ocasionadas a los Srs. José y Felipe .

Sexto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a ladevolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, con fecha 8 de mayo de 2015 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 224/14, debemos revocar la resolución recurrida y en consecuencia

.- Declarar que los edificios sobre los que se encuentra constituida la comunidad de propietarios demandante presenta los defectos, anomalías, desperfectos, deficiencias e incorrecciones que se contienen en el informe pericial elaborado por el perito Don. Fausto .

.- Declarar que los demandados OLIVA 2002 GESTIÓN S.L. y CONSTRUCCIONES MOLINA MOLERO han incumplido sus obligaciones y son responsables solidarios de los mencionados vicios.

.- Condenar solidariamente a los anteriores a estar y pasar por estas declaraciones y en su consecuencia, condenarlos a efectuar a su costa en los inmuebles las sustituciones, reparaciones y cuanto se a preciso para que dichos inmuebles queden en condiciones idóneas conforme a la pericia elaborada por Don. Fausto .

.- Para el caso de no ejecutar las reparaciones se les condena a los anteriores a abonar solidariamente la cantidad de 109.457,36 euros a los que deberá añadirse los honorarios técnicos de redacción de proyecto, dirección de obra y coordinación de seguridad y salud, así como las licencias de obras y tasas municipales.

.- Imponer a OLIVA GESTIÓN S.L. y CONSTRUCCIONES MOLINA MOLERO las costas ocasionadas al actor en la instancia.

.- Mantener el resto de pronunciamiento de la sentencia de instancia respecto de D. Felipe y D. José .

.- Imponer las costas ocasionadas en esta alzada a la apelante respecto de las ocasionadas a los Srs. José y Felipe , declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1075 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.