Sentencia Civil Nº 296/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 556/2015 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00296/2016

SENTENCIA NÚMERO: 296/2016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a diecisiete de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los autos de divorcio nº 985/14, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº. 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 556/15, siendo apelante DON Justo , representado por el Procurador don Pedro Luís Bañares Trueba y asistido por la Letrada Dª. Xenia Cabello Cánovas, y apelada DÑA. Filomena , representada por el Procurador don José-Alberto Fernández Fortún y asistida por el Letrado don Andrés Ungría Mateo, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 5, de los de Zaragoza, se dictó el 8 junio 2015 sentencia que contiene el siguiente fallo:

'Estimo la petición de divorcio formulada por D. Justo contra Dña. Filomena . Por tanto:

1.- Declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2.- En concepto de pensión compensatoria, D. Justo seguirá abonando mensualmente la cantidad actualizada que corresponda a los 421 euros pactados en la separación.

Se hará efectiva en los cinco días primeros de cada mes, en la cuenta señalada por Dña. Filomena .

Se actualizará automáticamente cada mes de enero, según la variación que experimente el IPC nacional en el año natural anterior (índice diciembre- diciembre).

3.- No hago especial pronunciamiento sobre costas.-'.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACÍN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor, que contrajo matrimonio con la demandada el 6-9-80 y obtuvo la separación por sentencia de 6-11-2003 , interpuso el 24-11-14 demanda de divorcio solicitando la disolución del matrimonio por tal causa y la extinción de la pensión compensatoria señalada en el convenio regulador de la separación, o su subsidiaria limitación temporal a seis meses.

Fijada la pensión en 421 € mensuales, una vez ponderadas las circunstancias enumeradas en el art. 97 del Código Civil , 'en especial la liquidación del consorcio, la edad, estado de salud y situación laboral de la esposa, así como la situación de emancipación de la hija, Trinidad ', alegó el actor en la fundamentación de su pretensión que en el convenio regulador no se estableció ninguna limitación temporal en el pleno convencimiento de que la misma no tenía vocación de vitalicia o indefinida, que en los años transcurridos desde la separación -11 cuando se interpuso la demanda-, la Sra. Filomena había tenido tiempo suficiente para superar total o parcialmente el desequilibrio económico causado por la separación, y que la demandada había convivido con una pareja de forma estable en la vivienda familiar.

La demandada opuso que la pensión se estipuló con carácter indefinido, en función de las circunstancias expuestas, que se encontraba fuera del mercado laboral desde 1980 -35 años-, que en ese momento -el de la contestación- tenía ya 52 años -57 años ahora-, que no tiene formación, preparación ni calificación de ningún tipo, y que su salud ha empeorado, pues si en 2002 y 2003 solo tenía problemas de ansiedad y taquicardias, se le detectó luego una insuficiencia mitral y tuvo un tumor renal maligno que fue objeto de una nefrectomía parcial laparoscópica el 9-7-12, circunstancias todas que le impidieron buscar una ocupación.

La sentencia de instancia, teniendo en cuenta la edad de la esposa, su situación laboral, la duración de la convivencia, el alejamiento prolongado de Dña. Filomena del mercado de trabajo, que se remonta a la celebración del matrimonio, así como sus problemas de salud, ya ponderados en el convenio regulador de la separación, resuelve que la pensión debe seguirse pagando en la cantidad actualizada que corresponda a los 421 € pactados en la separación.

Recurre el actor, que reproduce los pedimentos de su demanda, aduciendo como fundamento de su pretensión que su ex esposa no ha realizado en más de 12 años actividad alguna tendente a la superación del desequilibrio causado por la separación y que ha convivido y convive con una pareja en el domicilio familiar, como anteriormente lo hizo con otra, cuestión ésta que, dada la absoluta falta de prueba sobre el particular, debe quedar despejada desde ahora como posible causa de la extinción y subsidiaria limitación de la pensión. Como nada se considerará tampoco, sobre el supuesto empeoramiento de la situación económica del actor y mejora de la de la demandada, con supuestos recursos no declarados, en cuanto cuestiones nuevas no planteadas en la demanda.

Señalar en este punto, por lo demás, que no hay hijos dependientes y no es por tanto de aplicación el art. 83 del Código de Derecho Foral de Aragón , sino el art. 97 C. Civil .

SEGUNDO.-Según el actor la pensión se fijó en el convencimiento de que la esposa se iba a incorporar al mercado laboral en 4 ó 5 años, siendo únicamente unos meses después de la firma del convenio cuando el Código Civil introdujo la pensión temporal; sin embargo, que la intención de las partes fuese la de fijar una pensión de ese tipo es una mera afirmación de parte que choca con la realidad de que la cláusula sexta del convenio evidencia la inexistencia de una limitación en el tiempo, y si es cierto que el Código Civil no la preveía por entonces, sí lo hacía una nutrida jurisprudencia, que la admitía, pues no estaba prohibida por la normativa existente.

Lo que se pactó fue, pues, una pensión compensatoria de duración indefinida. Su inusual relación de factores ponderados en su señalamiento puede suscitar la duda de si se trató de una pensión vitalicia, aunque la ausencia de toda precisión en ese sentido debe excluir tal posibilidad.

Ello supuesto, la cuestión a resolver quedará reducida a si cabe estimar en el caso la alteración en las circunstancias que condiciona su supresión o reducción.

TERCERO.-Constituye doctrina jurisprudencial -por todas la STS 10-12-2012 -:

Que el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de la ley «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( art. 101 CC ), desde cuya perspectiva puede afirmarse con carácter general que el reconocimiento del derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su extinción en el posterior pleito de divorcio de considerarse acreditado el supuesto de hecho normativo a que se refiere dicho precepto, esto es, el cese de la situación de desequilibrio que fue causa de su reconocimiento ( STS de 23-1-2012 )'.

Que no obstante, cuando la pensión por desequilibrio se haya fijado por los esposos de común acuerdo en convenio regulador lo relevante para dilucidar la cuestión de su posible extinción sobrevenida es el valor vinculante de lo acordado, pues constituye también jurisprudencia de esta Sala que, en cuanto derecho disponible por la parte a quien pueda afectar, regido por el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación -de modo que puede renunciarse-, como en su propia configuración, queda a facultad de los cónyuges pactar lo que consideren más conveniente a ese respecto. Y todo ello, sin perjuicio de que también se admita la posibilidad de que los cónyuges contemplen derechos económicos a favor de uno de los esposos que resulten independientes de que concurran o no los requisitos para la pensión compensatoria, pues esta Sala ha considerado que se trata de pactos válidos que no tienen limitado su objeto y que sirven para completar las consecuencias establecidas legalmente para las separaciones/divorcios ( SSTS 20-4-12 y 31-3-2011 ).

Que el convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos ( STS de 4 noviembre de 2011 , por lo que lo relevante para dilucidar la controversia es comprobar si la decisión adoptada por la sentencia recurrida se compadece con el completo acuerdo de las partes en esta materia.

Que la jurisprudencia ( SSTS de 3-10-08 y 27-6-12 ) descarta que sea posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción, ya que lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo, sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, y que el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permita alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar dicha situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención ( SSTS de 15 de junio de 2011 y 23-1-2012 ).

CUARTO.-Por aplicación de la antedicha doctrina jurisprudencial procede la extinción de la pensión compensatoria fijada a cargo del esposo con la finalidad reequilibradora que le es inherente, conclusión esta que no queda desvirtuada por las circunstancias de salud que esgrime la demandada.

Según resulta de la documental aportada, la Sra. Filomena no ha estado inscrita como demandante de empleo, ni consta haya realizado ninguna actividad formativa a través de las oficinas de empleo públicas. Comenzó a trabajar en 1973, dejó de hacerlo cuando contrajo matrimonio (1980) y no lo hacía en noviembre de 2003 cuando se separa, ni lo ha hecho desde entonces -dice- porque lo intentó hace 6 ó 7 años en el sector del servicio doméstico, pero debió abandonar por causa de sus padecimientos; sin embargo, cuando en noviembre 2003 se produce la separación, doña Filomena tenía 44 años y ninguna formación ni experiencia laboral por haber estado dedicada al cuidado del hogar y de la hija, situación en la que su acceso al mercado laboral podía ser dificultoso, pero en ese momento la hija, que había cumplido los 21 años, ningún obstáculo podía suponer para que desarrollase una actividad tendente a conseguir sus propios ingresos, lo que como se ha dicho intentó, realizando 'hace seis o siete años' -esto es, en 2008 ó 2009-, algún trabajo en el servicio doméstico que dijo haber tenido que dejar por causa de sus padecimientos. Éstos eran, según dijo en su interrogatorio y se depende de la documental aportada, trastornos de angustia / taquicardias sinusales -'de probable origen psicógeno', folio 75- e insuficiencia mitral leve, sobreviniendo posteriormente -junio 2012, folio 81- un tumor renal. Los trastornos de ansiedad y taquicardias, cuyo carácter invalidante o impeditivo no surge de la referida documental -vd informe del Dr. Chopo, folio 163-, ni ha sido acreditado de otro modo, datan de 2002/2003, pero la primera noticia documentada que de la insuficiencia mitral -leve- existe en autos data de 20-4-12, y de 2-5-12 la lumbalgia de que se da cuenta a los folios 78 y 79 -lumbalgia sin irradiaciones-. Luego, como se dice, surgió el cáncer renal, objeto de una nefrectomía que le fue practicada el 9-7-12 y de la que fue dada de alta el 14-7-12, certificándose en el último control documentado, de fecha 10-3-14, la no evidencia de recurrencia de la enfermedad, con próximo control previsto para marzo de 2015 (folio 83), del que ninguna noticia negativa se ha aportado.

Con este resultado sólo puede llegarse a la conclusión global de la falta de interés de la demandada en conseguir sus propios ingresos a fin de superar el desequilibrio económico que sufrió tras la ruptura conyugal. Hasta el momento de presentarse la demanda habían transcurrido 11 años desde la separación judicial sin que la esposa hubiese mostrado iniciativa para encontrar un empleo, o al menos nada de ello consta en el procedimiento, incluido lo que se refiere a los intentos de 2008 2009. Lo que pudo tener justificación inicial a raíz de la operación de 2012, pero ninguna acreditada al menos desde el control de marzo de 2014.

Lo que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta - SSTS 15-6-11 y 23-1-12 )- debe conducir, como se dice, a la supresión de la pensión compensatoria en su día estipulada, pues en la situación expuesta la finalidad reequilibradora que persigue se pierde desde el momento en que el desequilibrio a que respondió su señalamiento sólo subsiste por la actitud de la inicial acreedora.

No cabe obviar, sin embargo, que la Sra. Filomena cuenta con 57 años, hecho que mermará sus posibilidades de incorporación al mercado laboral, estimándose ajustada a las circunstancias del caso y a Derecho la concesión de un periodo de tiempo -hasta el 31 octubre 2016- que le permita la búsqueda de empleo y, en su caso, rentabilizar la explotación de los bienes inmuebles cuya propiedad o nuda propiedad ostenta o tiene a su disposición, en este último caso a raíz de la herencia paterna recibida.

QUINTO.-Estimada sustancialmente la demanda, la índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia, ni sobre las de esta alzada por la estimación del recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Justo contra DÑA. Filomena y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 8 junio 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 5, de los de Zaragoza , debemos revocar como revocamos la referida resolución, en el único sentido de mantener hasta el 31 octubre 2016 el derecho de doña Filomena a percibir pensión compensatoria, el cual quedará extinguido llegado ese día. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe recurso de Casación y Extraordinario por Infracción procesal ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza.: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a don Justo el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.