Sentencia CIVIL Nº 296/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 249/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00296/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24089 42 1 2017 0005521
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000249 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N3 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000632 /2017
Recurrente: Pablo Jesús , Olga , Olga , Pablo Jesús
Procurador: ANA VICTORIA DE DIOS CAVERO, ANA VICTORIA DE DIOS CAVERO , ANA VICTORIA
DE DIOS CAVERO , ANA VICTORIA DE DIOS CAVERO
Abogado: MARIA CARMEN SERRANO CIMADEVILLA, MARIA CARMEN SERRANO CIMADEVILLA , ,
Recurrido: BANCO POPULAR SA, BANCO POPULAR SA , BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: ILDEFONSO DEL FUEYO ALVAREZ, ,
Abogado: ANTONIO MORALES PLAZA, ,
SENTENCIA Nº. 296/18
ILMOS /A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada.
En León, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de
Procedimiento Ordinario nº 632/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de León, a los que ha
correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 249/2018, en los que aparece como parte apelante D.
Pablo Jesús y Dña. Olga , representados por la Procuradora Dña. Ana Victoria de Dios Cavero y asistidos por
la Abogada Dña. María Carmen Serrano Cimadevilla; y como parte apelada e impugnante la entidad BANCO
POPULAR S.A., representada por el Procurador D. Ildefonso del Fueyo Alvarez y asistida por el Abogado D.

Antonio Morales Plaza; sobre nulidad de contrato por falta de consentimiento, siendo Magistrado Ponente el
Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 19/02/18, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. De Dios Cavero en nombre y representación de Dª Olga y DON Pablo Jesús contra la entidad mercantil Banco Popular S.A. debo declarar y declaro la anulabilidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas con restitución recíproca de las cantidades percibidas por ambas partes (más los intereses legales de ambas cantidades -que serán los brutos conforme sentencias de nuestra Audiencia Provincial de 18 de junio y 4 de julio del presente año y confo rme acuerdo de unificación de criterios de nuestra Audiencia Provincial de fecha 4 de diciembre) y sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 16/10/18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la común representación de Dña. Olga y de su esposo D. Pablo Jesús se formuló demanda de juicio ordinario contra la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', solicitando, de un modo principal, se declarara la nulidad, por falta de consentimiento, del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas (OB.SUB.BANCO POPULAR VT.10-21') celebrado el 19 de julio de 2011, por virtud del cual adquirieron 100 títulos por un precio de 100.000 euros, solicitando, como consecuencia de la nulidad, la restitución recíproca de las cantidades entregadas a raíz del mismo, condenando a la demandada a la devolución de dicha suma más los intereses legales correspondientes, con deducción de las cantidades percibidas por los actores como intereses abonados, incrementadas con el interés legal. Subsidiariamente, se declarara la anulabilidad del anterior contrato, por vicio en el consentimiento prestado, con la restitución recíproca ya indicada. Y subsidiariamente a las dos pretensiones anteriores, se declarara la resolución del contrato por incumplimiento contractual, debido al asesoramiento negligente de la demandada y al incumplimiento de su obligación de informar y de su deber de trasparencia, con restitución de las cantidades depositadas por los actores, más los intereses legales correspondientes.

A las pretensiones de la parte actora se opuso la demandada alegando, en síntesis: En primer lugar, la existencia de consentimiento, puesto que la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas está firmada por los actores; en segundo lugar, la caducidad de la acción de anulabilidad, pues la información recibida y referida a la cotización de las obligaciones subordinadas en el mercado secundario revelaba ya a finales de 2011 que era inferior al capital invertido, lo que determinó que ya en esa fecha se entiende producida la consumación del contrato a efectos del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación y que a la fecha de la presentación de la demanda hubieran transcurrido más de cuatro años; en tercer lugar, que el Banco informó debidamente a los actores de los riesgos asociados a las obligaciones subordinadas; en cuarto lugar, que en ningún caso cabría calificar la situación de hecho examinada como error invalidante del contrato, pues el error alegado no recaería sobre un elementos esencial del mismo; y en quinto lugar, que si los actores contrataron sin tener una noción clara del objeto del contrato, no pueden pretender ahora desplazar al otro contratante las consecuencias de su negligente actuar (no haber leído los materiales informativos que el Banco les entregó explicando las características y riesgos del producto contratado) La sentencia dictada en primera instancia, partiendo de que la prueba practicada no había servido para acreditar que la información facilitada hubiera sido la necesaria para la adquisición de conocimientos suficientes sobre las características y riesgos de las obligaciones subordinadas y de que, conforme al criterio de esta Audiencia Provincial, ni la información final proporcionada por el Banco ni cotizaciones con ligeras pérdidas son relevantes a efectos de considerar que los clientes necesariamente hubieron de salir de su error, anuló el contrato al considerar viciado por error el consentimiento prestado y, con carácter previo, rechazó la caducidad de la acción, no imponiendo no obstante a ninguna de las partes las costas procesales de la primera instancia por las dudas que, a juicio del juzgador, presenta el caso.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la actora, a efectos de que las costas fueran impuestas a la demandada. Y al dar traslado a esta del anterior recurso, además de oponerse al mismo, aprovechó para impugnar la sentencia al entender que la misma obvia la doctrina jurisprudencial en torno a 'dies a quo' del cómputo del plazo de caducidad del art. 1301 del Código Civil, que considera vulnerado; además, alegó que no se puede responsabilizar al Banco de la pérdida de titularidad de las obligaciones subordinadas, ya que se debió a un proceso de resolución del Banco Popular adoptado por las autoridades europeas; y además, que los clientes recibieron toda la información necesaria y suficiente que les hizo comprender a la perfección la naturaleza y riesgos del producto contratado, más teniendo en cuenta su perfil inversor.



SEGUNDO.- De la caducidad de la acción.

No repetiremos aquí la jurisprudencia que correctamente se cita en el Fundamento de Derecho Tercero de la resolución recurrida para rechazar la excepción.

Sí hemos de añadir lo que el Tribunal Supremo expresa en su reciente Sentencia de 19.02.18, en cuanto que sirve para, en este caso concreto, reforzar dicho rechazo.

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto litigioso, como hemos dicho, refuerza la desestimación del motivo del recurso, puesto que el contrato en cuestión tiene fecha de vencimiento a los 10 años, en concreto en el mes de octubre de 2021 y en 2017 fue cuando tuvo lugar el proceso de resolución del Banco Popular acordado por la Junta Unica de Resolución el 7 de junio de 2017 mediante el cual, entre otros efectos o medidas, se acordó la conversión en acciones de las obligaciones subordinadas y su posterior venta a 'BANCO SANTANDER, S.A.', momento en el que los actores perdieron las obligaciones subordinadas en que habían invertido una parte de sus ahorros. No pudiéndose iniciar el cómputo del plazo de caducidad en ningún momento anterior a dicho proceso de resolución ordenado e implementado el 7 de junio de 2017.

Por lo tanto, el motivo del recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Sobre el error vicio del consentimiento y el incumplimiento del deber de información.

En lo que se refiere al deber de información y el error vicio, señala la jurisprudencia que 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error' ( STS de 20.01.14).

El deber de información que se contiene en el apartado 3 del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores presupone, conforme la jurisprudencia reitera, la necesidad de que el cliente minorista a quien, como en este caso, se ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca los riesgos asociados al mismo para que exista certeza de que su consentimiento no esté viciado de error; pero debiendo quedar claro que lo que verdaderamente vició el consentimiento es la falta de conocimiento del producto contratado y de los riesgos asociados al mismo y no el incumplimiento del deber de informar.

Como recapitulación de todo lo que razona con anterioridad, la reciente STS del Pleno de la Sala 1ª nº 222/2018, de 17 de abril, señala que 'debe concluirse, en suma, que la práctica de un test de conveniencia y la firma de un documento predispuesto como los del presente caso no eximen al banco del exacto cumplimiento de sus deberes de información, la prueba de cuyo cumplimiento en los términos exigidos por la Ley, y la jurisprudencia que la complementa, incumbe al banco.' Pues bien, en el caso que nos ocupa, en el que, a la vista de las características del producto contratado y del perfil de los actores, no nos cabe la menor duda fue ofrecido a los mismos en el curso de una labor de asesoramiento por parte del empleado de entidad que lo comercializó, no se practicaron ninguno de los tests (de conveniencia y utilidad) que previene la Ley, y la demandada no ha conseguido demostrar que la información precontractual que dice haber proporcionado a su cliente fuera suficiente y comprensible y menos aún que a través de la misma se le alertara de los riesgos, importantes y manifiestos, del producto ofertado.

Se insiste por la representación recurrente en que BANCO POPULAR, a través de su empleado, tiempo antes de la suscripción de la orden entregó a su cliente el tríptico informativo de las características y riesgos del producto contratado, en el que se incluye un resumen explicativo de las condiciones de la emisión y se identifican los riesgos inherentes al producto, mas negado por la representación de los actores que dicho documento les hubiera sido entregado en cualquier momento anterior a la suscripción de la orden y no acreditado, en cualquier caso, que se les hiciera llegar con tiempo suficiente para entender el producto y captar sus riesgos, no nos cabe ninguna duda que el consentimiento prestado por aquéllos estuvo viciado, conclusión que no ha quedado desvirtuada por ninguno de los documentos incorporados al procedimiento y que aparecen correctamente valorados en la resolución recurrida, en la que se hace también una correcta aplicación del derecho para la resolución del caso, con un detalle que no hemos de reproducir so pena de incurrir en inútiles repeticiones, puesto que nada tenemos que corregir ni añadir a los acertados argumentos del juzgador 'a quo', cuya resolución, en los extremos impugnados por la representación de la demandada, debe ser confirmada.



CUARTO.- Costas de la primera instancia.

Las dudas advertidas por el juzgador no las aprecia este Tribunal y más después de varios años resolviendo procedimientos iguales o muy parecidos al presente, que solo se diferencia de otros en que la demanda se planteó tras el proceso de resolución del Banco Popular, mas no como consecuencia del mismo, sino del error sufrido al prestar el consentimiento, que, como en otros muchos, se consideró acreditado al no lograr demostrar el Banco el cumplimiento de su deber de información.

Por consiguiente, el recurso debe ser estimado y condenada la demandada al pago de las referidas costas.



QUINTO.- Estimado el recurso de la parte actora y desestimando el de la demandada, las costas del primero de ellos derivadas no deben ser impuestas a ninguna de las partes, debiendo, por el contrario, imponerse al recurrente las del segundo.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Ana Victoria de Dios Cavero, en nombre y representación de Dña. Olga y D. Pablo Jesús y desestimando el formulado, vía impugnación, por el Procurador D. Ildefonso del Fueyo Alvarez, en nombre y representación de 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de León, en fecha 19 de febrero de 2018, en los autos de Juicio Ordinario nº 632/2017 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 23 de mayo siguiente, la revocamos a los solos efectos de condenar a la citada demandada al pago de las costas de la primera instancia, confirmándola en todo lo demás, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas procesales del recurso estimado y con imposición a la recurrente de las del desestimado.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir por la impugnante.

Se acuerda devolver a los apelantes la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.