Sentencia Civil Nº 297/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 372/2010 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 297/10

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 372/10

AUTOS Nº 1072/09

JUICIO SOBRE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5

DE CÓRDOBA

En Córdoba, a nueve de diciembre de dos mil diez.

Vistos por esta Sala los autos de Juicio sobre Modificación de Medidas nº 1072/09 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Córdoba , entre Doña Benita , representada por la Procuradora Sra. Novales Durán, y asistida del Letrado Sr. Ordóñez Moreno, y Don Jesus Miguel , representado por la Procuradora Sra. Espinosa de los Monteros López y asistido del Letrado Sr. Guillaume Sepúlveda, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; pendientes ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó Sentencia por la Magistrada-Juez, cuya parte dispositiva dice: " Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Benita representada por la Procuradora Sra. Novales Duran contra D. Jesus Miguel , sobre modificación de medidas aprobadas por sentencia de divorcio de fecha 19 de enero de 2006 , dictada en los autos 552/05, de este Juzgado, que se mantienen en su totalidad, con imposición de las costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Doña Benita , siendo partes apeladas Don Jesus Miguel y el Ministerio Fiscal. Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma todas las partes.

TERCERO.- La Sala se reunió para deliberación el día 9 de diciembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO. - La pretensión deducida en la demanda, y que se reproduce a través de este recurso tras la desestimación de aquélla, se refiere al régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio de 19 de enero de 2006 a favor del progenitor no custodio respecto del hijo común habido con la hoy apelante. En aquella resolución se fijó por meses completos la alternancia en los periodos estivales, y la actora pretendía que se modificase a periodos quincenales por el interés del menor, dado que éste, al ser tan prolongado el espacio de tiempo sin la madre, la añora y sufre su ausencia.

Por el contrario de lo que se razona en la resolución de instancia, esa alteración sustancial de circunstancias en que puede justificarse el cambio de medida propuesto, no puede ampararse sólo en la conformidad de ambos progenitores; sino que, en la medida en que debe primar en esta materia el beneficio del menor, si se acredita la realidad de lo alegado, se podrían estimar concurrentes los requisitos del art. 91 C.C ., y acceder a lo interesado.

Lo que sucede es que ello constituye carga probatoria de quien ha alegado esa alteración de circunstancias, y en absoluto ha cumplido con esa obligación. Se argumenta, en este sentido, que no se admitió una prueba testifical propuesta con esa finalidad, y que no se interrogó a las partes sobre la materia; pero incumbía a dicha parte la proposición formal de dichos medios de prueba, su protesta ante la denegación y su reproducción en esta segunda instancia. La omisión de estos trámites impide valorar una posible vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba, por lo que no se puede aducir indefensión.

Por lo anterior, al no haberse probado debidamente la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución cuya modificación se pretende, procede confirmar la desestimación de la demanda.

SEGUNDO .- Por aplicación del criterio objetivo del vencimiento, la parte recurrente debe soportar las costas de esta instancia.

Es reiterada la doctrina de esta Sala, que concuerda con la mayoritaria, que en los procesos de modificación de medidas, aunque versen sobre materias de ius cogens, debe imperar, salvo supuestos excepcionales que traerían fundamento en la existencia de dudas de hecho o de derecho, el criterio del vencimiento. Y ello, pues aunque verse su objeto sobre materias como el régimen de visitas, que en principio se encuentran sustraídas a la disposición de las partes, ello es así en la medida en que han de fijarse como medidas necesarias tras la ruptura de la relación familiar; pero no puede aplicarse el mismo argumento cuando lo que se pretende es la modificación de la medida definitiva ya establecida, en cuyo caso sólo está en la instancia de su sustitución el nuevo proceso, dependiendo sólo de quien lo insta.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Rosario Novales Durán, en nombre y representación que ostenta de Doña Benita , contra la Sentencia de fecha 19 de marzo de 2010, dictada en los autos de Juicio sobre Modificación de Medidas núm. 1072/09 , por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez de 1ª Instancia núm. 5 de Córdoba, y en consecuencia, confirmamos la aludida resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.