Sentencia Civil Nº 297/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 304/2011 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00297/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 304/2011

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

SENTENCIA

NÚM. 297/11

En Santiago de Compostela, a veinte de Julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 475/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 304/2011, en los que aparece como parte apelante, D. Carlos José representado por el Procurador de los tribunales Sra. YOLANDA VIDAL VIÑAS y asistido por el Letrado D. LUIS ALVAREZ FERNÁNDEZ, y como parte apelada, Dª Valle representada por el Procurador de los tribunales Sr. JULIO ANDRES BARREIRO FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado Dª ISABEL CASTILLO GONZÁLEZ, con intervención del MINISTERIO FISCAL ; y siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª LEO NO R CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 2011 , cuyo Fallo dice: "Que estimando parcialmente la demanda de DIVORCIO interpuesta por el Procurador DON JULIO BARREIRO FERNANDEZ en nombre y representación de la demandante DOÑA Valle contra su cónyuge DON Carlos José debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio celebrado en fecha 9 de abril de 1994 entre los mencionados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes, fijando como medidas definitivas las siguientes:

1.- Se confie a la madre de los dos hijos menores Angel y Arantxa, Doña Valle la custodia de los mismos, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Se establece como domicilio de los menores el actual en el que residen junto con su madre en el lugar de DIRECCION000 NUM000 . NUM001 .

3 .- Se atribuya al demandado el uso y goce de la que fue vivienda familiar en el en la parroquia de A Granxa,lugar de DIRECCION001 nº NUM002 del concello de Boqueixón .

4.- Señale como sistema de comunicación y visitas del demandado con los hijos, los fines de semana alternos, desde las 20 horas de los viernes a las 21 horas de los domingos, y a la mitad de las vacaciones escolares, la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares, debiendo recoger y reintegrar a los menores en las puertas del edificio en el que radica la vivienda familiar.

5.- Se obliga al demandado a contribuir a los ALIMENTOS de los hijos con la cantidad mensual de 250 euros, 125 euros para cada uno de ellos, que pagara por adelantado mediante ingreso en la cuenta bancaria que oportunamente se designara, cantidad que se actualizara anualmente, el día 1 de enero de cada año, conforme con las variaciones que experimente el IPC de los doce meses anteriores elaborado por el INE. Los efectos de esta pensión deberán ser desde la fecha de la interposición de la demanda conforme con lo dispuesto en el artículo 148 del C.C .

6º- Asimismo el demandado vendrá obligado a costear el 50% de los GASTOS EXTRAORDINARIOS que generen los hijos, incluyendo gastos por adquisición de libros y material escolar, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, especialmente los de óptica, optometristas, ortodoncios, ortopédicos y odontológicos, actividades extraescolares y clases particulares en el caso de que sean recomendados por el centro en el que cursan sus estudios los menores.

Sin que proceda hacer especial pronunciamiento de las costas procesales, teniendo en cuenta la naturaleza especial de la controversia".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Carlos José se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 14 de julio de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El único extremo objeto de debate, como ya lo había sido en la instancia, es el relativo a la contribución que el esposo: D. Carlos José ha de hacer para los alimentos de los hijos. La esposa: Dª Valle solicitaba que por tal concepto se le concediese la suma de 500 euros (250 para cada hijo) y la mitad de los gastos extraordinarios con efecto desde la interposición de la demanda. El esposo afirma carecer de ingresos por estar en el paro y vivir a expensas de su padre, por lo que solicita la desestimación de la pretensión de alimentos.

El juez ponderando la prueba desarrollada, alcanza la conclusión de que con independencia de que formalmente el demandado esta en situación de desempleo, ha quedado acreditado que realiza actividades remuneradas y que dispone de medios económicos, ante lo cual acuerda conceder la pensión de 125 euros a cada hijo menor (250 en total) y la mitad de los gastos extraordinarios con efectos desde la interposición de la demanda.

Se alza en apelación únicamente el demandado, insistiendo en sus iniciales planteamientos y sosteniendo que no procede que las cantidades concedidas operen sus efectos desde la demanda, sino desde la fecha de la sentencia.

SEGUNDO.- No son controvertidos los ingresos de la madre ni los gastos de los hijos, y tampoco los ingresos documentados y gastos efectuados por el demandado, radicando la discordia en la presunción que hace el juzgador sobre la suficiencia de los ingresos para satisfacer la pensión de 250 en total, deducida de su estatus.

En orden a resolver la contienda, son datos a tener en consideración que: a/ el demandado era empresario autónomo y administrador de la empresa "COLPERCUL, S.L." dedicada a la construcción y reparación de viviendas y causó baja voluntaria en el censo de empresarios, manifestando que su profesión es la de cantero. b/ como ingresos documentados por certificación del AEAT durante el año 2.009 percibió la suma de 1.121 euros. c/ Consta por extractos bancarios que el 25 de junio de 2.010 ingresó un cheque de 2.333 euros por trabajos realizados en el Colegio Vilas Alborada; si bien obra en autos certificación de la que resulta que no es la persona que lleva el mantenimiento habitual del colegio. d/ Igualmente consta que el demandado, que vive en el que fuera domicilio conyugal con sus padres, percibe de ellos la suma de 200 euros mensuales y que satisface cada mes una cuota de 550 euros correspondiente a un préstamo hipotecario concertado para la adquisición de una casa en Camariñas y las amortizaciones de otro préstamo personal. e/ En su declaración reconoció haber percibido durante el verano de 2.010 retribuciones por trabajos puntuales que no fueron ingresados en sus cuentas bancarias. f/ Finalmente también ha admitido que aunque ya poseía un vehículo, adquirió en diciembre de 2.010 una furgoneta Audi por la que pagó 3.000 euros, lo que implica la necesidad de proveer los gastos que generan no sólo el consumo y mantenimiento de los vehículos sino también los seguros de ambos.

De todo lo cual se deduce que el demandado dispone de recursos económicos que le permiten llevar a cabo una vida aparentemente desahogada, más aún teniendo presente que vive con sus padres, sin hacer aportación alguna a las cargas familiares. No se ha desarrollado prueba alguna que permita entender acreditada la afirmación que hace en su descargo, alegando que es su padre el que sufraga todos los gastos que se acaban de referir. Lo cual hubiera sido fácil al mismo puesto que sería suficiente con aportar justificantes de pago.

En suma, a la vista de lo expuesto, entiende este tribunal que ha de confirmarse el criterio del juzgador, en el sentido de que el apelante dispone de ingresos no reconocidos. Ante lo cual nos parece acertado fijar como contribución para los alimentos de cada uno de los hijos la cantidad de 125 euros y la mitad de los gastos extraordinarios. Lo que implica la desestimación del motivo.

TERCERO.- En cuanto al momento a partir del cual ha de surtir sus efectos la resolución, no puede aceptarse que deba ser desde de la interposición de la demanda, sino a partir de la fecha de la sentencia. En este sentido se ha manifestador reiteradamente esta Sección plasmado en numerosas resoluciones entre ellas la sentencia de 1 de diciembre de 2.006 , en la que decíamos que frente al sector que entiende que la fecha a partir de la que comienzan a desplegar sus efectos los alimentos es el de la demanda con base en el art. 148 del Código Civil , la Sala considera que: "no estamos ante un proceso de alimentos y que los que se fijan en los procesos matrimoniales, como es el caso, presentan ciertas peculiaridades procesales que influyen en el momento inicial de su devengo. La regulación de unas medidas provisionales previas a la presentación de la demanda que se han de tramitar con suma celeridad y dan respuesta inmediata a estas cuestiones, solucionando el conflicto hasta que se dicte sentencia en el proceso de separación o divorcio, llevan a considerar que la obligación de abonar los alimentos surge desde que estas medidas provisionales se acuerden y no antes. Hay que tener en cuenta que lo resuelto en medidas provisionales, también en materia de alimentos va a surtir efecto aunque en la sentencia de separación o divorcio se decida de modo distinto, a diferencia de lo que ocurre en el proceso de alimentos aunque se hayan pedido allí medidas cautelares. En definitiva, el legislador ha creado un mecanismo procesal para dar respuesta inmediata a la pretensión de alimentos en los procesos matrimoniales, sin que las decisiones posteriores afecten al período de tiempo que haya transcurrido entre la resolución de las medidas provisionales y la posterior sentencia. Todas las decisiones dictadas en el proceso matrimonial producen sus efectos hacia el futuro, no hacia el pasado. No es una excepción la medida consistente en establecer alimentos. En cada caso rige la última resolución y no cabe retrotraer los efectos de esta resolución a un momento anterior a aquel en el que se dictó."

En suma, la especialidad de la norma dictada en sede matrimonial, hace inoperante el art. 148 del Código Civil , por lo que el motivo ha de ser estimado.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga pronunciamiento en costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación promovido por D. Carlos José , se revoca la sentencia de 14 de febrero de 2.011, dictada por el Juzgado de de 1ª Instancia nº 6 Santiago de Compostela , en el juicio de divorcio nº 475-2.010, en el único sentido de acordar que la pensión compensatoria comenzará a desplegar sus efectos desde la fecha de la sentencia de primera instancia, confirmando el resto de los pronunciamientos, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.