Sentencia Civil Nº 297/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 8/2011 de 23 de Junio de 2011

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  • Orden: Civil
  • Fecha: 23 de Junio de 2011
  • Tribunal: AP - Tenerife
  • Ponente: Dobarro Ramos, Eugenio Santiago
  • Núm. Sentencia: 297/2011
  • Núm. Recurso: 8/2011
  • Núm. Cendoj: 38038370012011100287

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 8/11

Autos no 16/10

Juzgado de Violencia núm. Tres de La Laguna

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don José Ramón Navarro Miranda

MAGISTRADOS Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos (ponente)

Don Modesto Fernández del Viso Blanco

============================

En Santa Cruz de Tenerife a veintitres de junio de dos mil once. Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO TRES DE LA LAGUNA, guarda y custodia, seguido a instancia de DONA Cristina , representado por el/la Procurador/a, DONA MERCEDES ARANAZ DE LA CUESTA, y dirigida/o por el/la Abogado/a DON JOSE ANTONIO HERNANDEZ AFONSO, como demandado/a DON Rosendo , representado por el/la Procurador/a DONA DULCE MARIA CABEZA y dirigida/o por el/la Abogado/a, DON FERNANDO MARTIN YANES, con intervención del MINISTERIO FISCAL, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado, por el Ilmo Sr. Magistrado Juez D. Santiago Rodríguez de Vicente-Tutor se dictó sentencia el veintisiete de septiembre de dos mil diez., en cuya parte dispositiva a efectos de recurso se establece:

FALLO:

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martín García, en nombre y representación de Dna. Cristina frente a D. Rosendo , representado por la procuradora Sra. Marco Flor declarando que:

1.- La atribución a la esposa de la guarda y custodia de los hijos comunes de la pareja, sin perjuicio del ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Se reconoce a favor del esposo un régimen de visitas consistente en disfrutar de la companía de los menores los fines de semana alternos desde el viernes a las 16.00 horas a las 20.00 horas del domingo debiendo el padre recogerlos y devolverlos en el Punto de Encuentro de Las Palmas de Gran Canaria , debiendo avisar con al menos dos días de antelación, por algún medio fehaciente, que pretende ejercer tal derecho-deber.

3.- Se impone a cargo del padre y en concepto de alimentos a favor de los hijos comunes de la pareja el pago de la cantidad de 350 euros mensuales que se ingresarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre, y que será actualizada conforme a las variaciones que experimente el IPC o el índice que le sustituya. Al mismo tiempo deberá hacer frente al 50% de los gastos extraordinarios que genera la crianza, salud o instrucción del menor.

No se aprecian méritos bastantes para efectuar una especial imposición en costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

Así lo acuerda, manda y firma, D. Santiago Rodríguez de Vicente-Tutor, Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción no: 3 de los de La Laguna.

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución por la parte actora se formuló recurso de apelación no evacuándose el correspondiente traslado por la otra parte, y se remitieron las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, y personándose en tiempo y forma la parte actora DONA Cristina , representado por el/la Procurador/a, DONA MERCEDES ARANAZ DE LA CUESTA, el demandado/a DON Rosendo , representado por el/la Procurador/a DONA DULCE MARIA y el MINISTERIO FISCAL Se senaló para votación y fallo el día catorce de junio de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe de significarse que el recurso de apelación constituye en nuestro sistema una revisión del proceso de primera instancia, examinando la cuestión litigiosa y decidiéndola generalmente sobre la base del mismo material de la primera instancia, por lo que el Tribunal, en uso de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para realizar un total y nuevo enjuiciamiento de los hechos, en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables ( STS. 1a. 4/11/96 ), en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Posición que actualmente se recoge en el artículo 456 de la nueva LEC , que además precisa su ámbito al disponer que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia". De otra parte, igualmente, debe de senalarse que el artículo 218 LEC establece en cuanto a la congruencia de las sentencias, que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas por los litigantes, lo que supone la consagración legislativa del principio iura novit curia, que impone al tribunal la obligación de resolver conforme al derecho aplicable aunque no haya sido debidamente invocado por las partes.

SEGUNDO.- Por la madre actora apelante se solicita la revocación parcial de la sentencia y se incremente de los 350 € establecidos a 450 € los alimentos a los tres hijos. Y se suprima la pernocta en el régimen de visitas..

TERCERO.- Por lo que respecta al incremento del importe de los alimentos fijados para los menores que solicita la madre se establezcan en 450 € en lugar de los 350 € fijados, debe de significarse que la materia correspondiente a alimentos a los hijos menores, que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante. La importancia que la Ley da a tal exigencia para los padres respecto de los hijos menores, tiene una doble manifestación en cuanto a destacar su específica relevancia. De una parte, sancionando la falta de asistencia de los padres a los hijos en tal ámbito, que pueda dar lugar a la apreciación de desamparo y llevar, incluso, a la asunción de la guarda del menor por la entidad pública con suspensión de la patria potestad. De otra parte, haciendo especial cualificación para la fijación y cuantificación respecto de los alimentos a los hijos menores (art. 93.1 CC ), distinguiéndola y separándola de su establecimiento respecto de los correspondientes a los hijos mayores de edad y demás parientes (arts. 93.2 y 142 y siguientes CC ).

Así, el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores, tanto matrimoniales como no matrimoniales, por cuanto es mandato constitucional que los poderes públicos aseguran "la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación" (art. 39.2 Constitución), es el artículo 93 del CC , antes citado, que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como sí hace el artículo 146 CC , a que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe", sino que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". Es decir, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente "las de los hijos en cada momento", es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y de modo más concreto el artículo 146 CC , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el artículo 39.3 de la Constitución al disponer que: "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; por su parte el Código Civil en su artículo 154 1.1o impone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de "alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral". Por lo que un padre respecto de unos hijos menores de edad sometido a su patria potestad no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (En igual sentido, entre otras, sentencias de esta misma Sección de 9 Y 16 de febrero de 2009 ; 7 de febrero de 2011 )

Consiguientemente a todo ello, atendiendo a tal especificidad de la materia de alimentos a hijos menores, y que, como se ha dicho, "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento", ello supone que, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente "las de los hijos en cada momento", es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, por cuanto éstos deben de cumplir unas mínimas exigencias conforme al estatus social exigible para los menores en cada caso, por lo tal incumplimiento, en el ámbito del derecho civil, pueda dar lugar a la apreciación de desamparo y llevar, incluso, a la asunción de la guarda del menor por la entidad pública con suspensión de la patria potestad, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y que especifica el artículo 146 CC , al establecer el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe, por lo que, nada impide que la contribución del alimentante al alimentista sea inferior a lo que precisa para su subsistencia e incluso le sean denegados los alimentos por las limitaciones económicas del alimentante. Hecho que, como se ha dicho, no puede darse en la relación progenitor-hijo menor, en la que el nivel mínimo adecuado de subsistencia tiene carácter obligatorio y necesario para el padre o madre, y, en tal sentido, ha de ser satisfecho.

Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, que excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, por cuanto éstos deben de cumplir esas mínimas exigencias conforme al estatus social exigible para los menores en cada caso, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa. Y, así, del examen de lo actuado, es evidente que las necesidades de los hijos comunes Miguel, Nerea y Abrahan, nacidos respectivamente el 13 de julio de 1999, 24 de setiembre de 2001 y 20 de abril de 2007, que supone once, nueve t cuatro anos de edad, deben de ser satisfechas dentro de un mínimo decoroso conforme a su estatus, determinado por la posición social de los progenitores al tiempo de la ruptura, y ajustarse a la nueva situación existente, derivada del desdoblamiento de la situación familiar, por cuanto, como se ha dicho, un padre respecto de un hijo menor de edad sometido a su patria potestad no puede escudarse en la reducción de sus ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro o enfermedad -todas situaciones coyunturales-, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y, la suma establecida de 350 € debe de estimarse ajustada al mínimo de subsistencia para subvenir a tales necesidades, por lo que se estima ajustada la cuantía fijada. Ello supone la desestimación del recurso en tal sentido formulado.

CUARTO.- En la sentencia apelada se establece como régimen de visitas "2.- Se reconoce a favor del esposo un régimen de visitas consistente en disfrutar de la companía de los menores los fines de semana alternos desde el viernes a las 16.00 horas a las 20.00 horas del domingo debiendo el padre recogerlos y devolverlos en el Punto de Encuentro de Las Palmas de Gran Canaria , debiendo avisar con al menos dos días de antelación, por algún medio fehaciente, que pretende ejercer tal derecho-debe". La madre solicita que no se permita la pernocta de los menores con el padre en base, sustancialmente, al desinterés mostrado por éste respecto de los hijos, y su falta de relación. Y, así, atendiendo al interés superior de los hijos, y la necesidad de relación con el padre, atendidas sus edades, el establecimiento de la pernocta se estima adecuado al suponer un mayor exigencia y compromiso del padre respecto de los hijos, y no advertirse causa o circunstancia que implique un riesgo para lo menores. Todo ello lleva a desestimar el recurso en tal sentido formulado.

QUINTO.- La especial naturaleza de los intereses que se actúan y las dudas de hecho que en estos casos pueden resultar, llevan al no pronunciamiento sobre las costas en esta alzada.

SEXTO.- Del artículo 206. 4o de la LEC resulta que: "Toda resolución incluirá la mención del lugar y fecha en que se adopte y si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir". Y, así, a los efectos de recursos, debe de recordarse que el recurso de casación, al tratarse de un recurso extraordinario, tiene tasados tanto los motivos de impugnación como las resoluciones impugnables (art. 477 LEC ), y limitado solo a cuestiones de derecho. Y por lo que respecta al recurso extraordinario por infracción procesal, debe de atenderse respecto a la interposición del mismo a lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta. Régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios de Ley de Enjuiciamiento Civil . Igualmente se senala que a los efectos interpretativos de estos recursos, es de especial relevancia el Acuerdo no Jurisdiccional de fecha 12-12-2000 de la Sala 1a del TRIBUNAL SUPREMO. De otra parte, también debe de significarse que, conforme al artículo 448.2 LEC "2 . Los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta". Igualmente debe de recordarse que de conformidad a la Ley Orgánica del Poder Judicial, su Disposición Adicional Decimoquinta establece que, la interposición de recursos extraordinarios, en el orden jurisdiccional civil precisará de la constitución de un depósito a tal efecto, de 50 euros, si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, e igual suma de 50 euros, si el recurso fuera el de casación, y que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido, y es, precisamente, al notificarse la resolución a las partes, cuando, además de la necesidad de constitución de depósito para recurrir, se debe de indicar la forma de efectuarlo; es decir, que tal referencia a la constitución de deposito, no es exigencia formal de esta sentencia. Y, así, de lo actuado resulta que, el juicio que se ha seguido lo ha sido en atención, no a la cuantía del juicio, sino en razón a la materia objeto del proceso especial - GUARDA Y CUSTODIA --, por lo que debe de incardinarse a efectos de la casación en el ámbito del artículo 477.2 3o : "Cuando la resolución del recurso presente interés casacional". En cuanto a la preparación del recurso del artículo 479 LEC , resulta: "1. El recurso de casación se preparará mediante escrito presentado ante el tribunal que hubiere dictado la sentencia, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. (...) 4. Cuando se pretenda recurrir una sentencia al amparo de lo dispuesto en el número 3o del apartado 2 del art. 477 , el escrito de preparación deberá expresar, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue".

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1o Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DONA Cristina , representado por el/la Procurador/a, DONA MERCEDES ARANAZ DE LA CUESTA, y dirigida/o por el/la Abogado/a DON JOSE ANTONIO HERNANDEZ AFONSO

2o.- Confirmar la sentencia de la primera instancia

. 3o.- No hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia que no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal, y recurso de casación por interés casacional, conocimiento que corresponde al Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, y que han de prepararse ante esta Audiencia en el plazo de cinco días, con constitución del correspondiente depósito, todo ello conforme a la normativa que se indica en el último fundamento de esta resolución y preceptos concordantes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Hijo menor
Patria potestad
Necesidades de los hijos
Régimen de visitas
Desamparo
Guarda de menores
Menor de edad
Fijación pensión alimentos
Alimentos entre parientes
Principio iura novit curia
Causa petendi
Alimentos suficientes
Alimentante
Hijo mayor de edad
Mandato
Filiación
Alimentista
Hijo común
Fines de semana alternos
Objeto del proceso
Guarda y custodia