Sentencia Civil Nº 297/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 268/2015 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 84 70 - 922 20 84 76

Fax.: 922208473

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000268/2015

NIG: 3803842120140005998

Resolución:Sentencia 000297/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000334/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandado RAFONSO TORRES CONSULTORES S.L.

Apelado Palmira Maria Patricia Jaraiz Zamora Maria Dolores Mouton Beautell

Apelante Hipolito Manuel Borges Gonzalez Hara Rojas Jimenez

SENTENCIA

Rollo núm. 268/2015.

Ilmos.Sres.

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres.

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

Santa Cruz de Tenerife a doce de noviembre de dos mil quince.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 334/14, seguidos por los trámites del juicio ordinario y promovidos, como demandante, por DOÑA Palmira , representada por la Procuradora doña María Dolores Mouton Beautell y dirigida por la Letrada doña María Patricia Jaraíz Zamora, contra DON Hipolito , representado por la Procuradora doña Hara Rojas Jiménez y dirigido por el Letrado don Manuel Borges González, y contra la entidad RAFONSO TORRES CONSULTORES S.L, en situación procesal de rebeldía, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada- Juez doña María de los Dolores Aguilar Zoilo dictó sentencia el dieciocho de febrero de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO : Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Dª Mª Dolores Mouton en nombre y representación de Dª Palmira contra Hipolito representado por el Procurador Dª Hara Rojas y contra Rafonso Torres Consultores SL y debo condenar y condeno a estos al abono al demandante de la cantidad de 7000 ?, cantidad esta que se verá incrementada en sus intereses desde la interposición de la demanda; todo lo anterior lo es sin condena en costas a ninguna de las partes.»

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada DON Hipolito , en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demanda presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día catorce de octubre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo que referido al plazo para dictar sentencia, excedido en siete días al atenderse a otros asuntos pendientes en esta Sección..

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda en la que la actora, con doble nacionalidad (española y venezolana), reclamaba al demandado una determinada cantidad como indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente prestación del servicio dispensado por éste en su condición de Graduado Social por su actuación en defensa de la actora ante un Juzgado de lo Social, como consecuencia de la impugnación de una sanción de extinción de la prestación de desempleo que se le impuso al no comunicar al SEPE (Servicio Público Estatal de Empleo) su salida del territorial nacional.

2. Entiende dicha resolución, en síntesis y por un lado, que el demandado no examinó el expediente de la sanción (como le imponía la lex artis) y por tanto no se percató de que la actora contaba con dos pasaportes con lo que podía haber advertido (por los sellos estampados en cada uno de ellos) que aquélla no permaneció fuera de España durante cinco meses continuados, sino en períodos mas cortos y en dos salidas distintas coincidentes con enfermedades graves de su madre. Por otro lado, que incurrió en 'falta de diligencia' que 'se deriva de la falta de notificación en tiempo de la sentencia recaída a su propia cliente, que revela una infracción del deber de información del letrado al cliente... [lo que] implicó cercenarle la posibilidad del acceso a los recursos'.

Sobre esa base, la misma sentencia concluye en que esas 'actuaciones negligentes' supusieron para doña Palmira consecuencia de tener que abonar la suma de 5.043,84 euros, si bien y en lo que se refiere a la omisión del recurso, al no poderse conocer su resultado, opta por acudir el criterios 'reparador' y no al resarcitorio', concluyendo en que el importe total de la indemnización debe alcanzar el importe total de 7.000 euros.

3. El demandado no está de acuerdo con la sentencia dictada y ha interpuesto el presente recurso en el que (i) niega que hubiera falta de diligencia por su parte - que debe acreditar la actora- pues ésta no le indicó que era titular de dos pasaportes y que salió dos veces del país durante más de quince días de manera que se le ocultan datos esenciales para la defensa, todo lo cual hay que poner en relación con la normativa sobre las sanciones laborales en materia de prestación de desempleo, sanción que en todo caso procedía y se habría impuesto, pues ambas salidas duraron más de quince días; (ii) niega también que hubiere falta de diligencia por su parte en lo que se refiere a la interposición del recurso de suplicación contra la sentencia, pues ni ha quedado acreditado que no comunicara la resolución a la demandante y, en todo caso, la sentencia 'hubiere sido condenatoria' de modo que no ha habido pérdida de oportunidad; (iii) entiende que no hay 'enlace preciso entre la acción u omisión y el daño, tanto en general..., así como, subsidiariamente, por entender que el cálculo... no debe ser la cuantía la señalada en la sentencia sino inferior', entendiendo que en todo caso (en caso de haber responsabilidad, lo que se niega) debería de ser de '1260,96 euros a 2521,92 euros'; (iv) concluye en que no concurren los requisitos exigidos en la jurisprudencia para la responsabilidad profesional, en lo que se refiere al incumplimiento de sus deberes profesionales, a la prueba de tal incumplimiento, a la existencia de un daño efectivo, a la concurrencia de un nexo causal y a la fijación de la indemnización.

3. La actora se ha opuesto al recurso presentado de contrario, refuta sus argumentos y solicita, en definitiva, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- 1. La sentencia apelada hace una correcta exposición de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad profesional en el ámbito de la asesoría laboral y de la actuación ante la jurisdicción social, dispensada bien por los Abogados bien por los Graduados Sociales en el ámbito sus respectivas competencia. La Sala comparte, en lo sustancial, esa exposición teórica de la que interesa aquí destacar dos presupuestos de la responsabilidad mencionada:

El primero, que hace referencia al deber de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones que corresponden al profesional conforme a su lex artis, cumplimiento que debe ajustarse a la 'diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias' ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013 ), si bien no se ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional.

El segundo, que concierne al daño efectivo producido cuya realidad, como señala la misma sentencia del Tribunal Supremo citada, implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, 'el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades)'. En efecto, el daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado, de modo que la responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas.

2. Sobre esa base la Sala no comparte del todo la proyección que se hace de tales presupuestos al caso planteado, al menos en lo que se refiere a la falta de diligencia imputada al demandado por no haberse percatado de los dos pasaportes de la actora en razón de su doble nacionalidad (que por lo demás, no los utilizó a capricho, pues en tal caso y si bien no existe Convenio de Doble Nacionalidad entre España y Venezuela, la Ley de Nacionalidad y Ciudadanía de Venezuela, de fecha 01 de julio de 2004, establece en su art. 7 , y hay que tener en cuenta -aunque las partes no citen esa ley extranjera-, que los venezolanos que posean otra nacionalidad deberán hacer uso de la nacionalidad venezolana para su ingreso, permanencia y salida del territorio de la República Bolivariana de Venezuela), extremo que por lo demás y como la sentencia apelada señala no le fue comunicado por la actora (no está acreditado que lo hiciera).

Como se ha señalado y para establecer la diligencia media exigible es preciso un examen atento de las circunstancias y de la naturaleza del asesoramiento.

3. Pues bien, en este caso el expediente sancionador se inició al comprobarse por el SEPE, tras la solicitud de prórroga del subsidio por la actora, 'que salió de España el día 04/05/2010 sin pedir autorización y mientras cobraba un subsidio por agotamiento de la prestación' por lo que 'se propone la extinción del mismo' (folio 83 de los autos). A continuación se dicta propuesta de resolución en la como único hecho básico de la infracción se señala 'no comunicar su salida al extranjero' (folio 84 vto.) frente a la que la actora formuló alegaciones señalando, en síntesis, que si bien había permanecido en Venezuela del 4 de mayo de 2010 al 25 de mayo de 2010, ello se debió al ingreso hospitalario de su madre, por enfermedad grave (folio 86 de los autos). Seguidamente se dictó resolución (que obra al folio 87) por el mismo y escueto hecho antes reseñado (no comunicar su salida al extranjero), confirmando la propuesta al no haber desvirtuado las alegaciones los hechos en que se basó, pues según el art. 213 de la Ley de la Seguridad Social y el art. 6 del Real Decreto 625/1985 (en la redacción dada por el Real Decreto 200/2006), la salida del territorio nacional por razones distintas a las expresadas en dichos preceptos (búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional) 'el derecho se extinguirá desde la fecha de la salida del extranjero', según reseña dicha resolución (incluido el énfasis de la letra en negrita).

Notificada dicha resolución se interpuso la demanda de impugnación ante el Juzgado de lo Social, siendo en la vista celebrada a continuación en la que Letrado del SEPE puso de manifiesto que la actora había permanecido en Venezuela desde la fecha indicada hasta el mes de octubre de 2010, lo que negó el demandado. La sentencia dictada recogió como hecho probado que la actora realiza un viaje a Venezuela 'regresando a España el día 8 de octubre de 2010', y sostuvo que al superar 'el tiempo previsto en el artículo 6.3 del Real Decreto 625/1985 , produce sin más, la extinción de la prestación por desempleo, incluso aunque el motivo del desplazamiento obedeciera a motivos familiares, por la enfermedad de su madre.', aludiendo a continuación a que 'de todas formas ello no es motivo suficiente para enervar la resolución que se impugna, pues el viaje al extranjero con estancia en algo más de cinco meses, sin informar previamente. es causa de extinción de la prestación reconocida.'

Hay que incidir, por otro lado, en que el art. 6.3 del Real Decreto 625/1985 , solo permite la salida al extranjero por un período no superior a 15 días naturales por una sola vez cada año.

4. Sobre la base de lo expuesto la Sala no considera como una falta del deber de diligencia relevante que el demandado no aludiera en el acto de la vista a la existencia de dos pasaportes (extremo que podía pasar inadvertido si no se le advirtió por la interesada, como pasó inadvertido para la Letrado del SEPE y para la Juez que dictó la sentencia, que, en su caso, habría incurrido en la misma falta de diligencia o error al respecto), sobre todo cuando la misma sentencia alude el período previsto en el art. 6.2 citado (15 días naturales), que en todo caso se sobrepasó por la actora. No cabe entender, por tanto, que como consecuencia de ello el demandado no desplegara la diligencia media según las circunstancias y la naturaleza del caso, teniendo en cuenta la dificultad de determinar sus consecuencias derivadas de la aplicación de una norma extranjera en lo que se refiere a su proyección en el caso de doble nacionalidad con dos pasaportes (como se ha señalado, tampoco la Juez, que examinó con detalle y pormenorizadamente el expediente de la sanción, reparó en el detalle de los dos pasaporte con trascendencia en virtud de la disposición extranjera antes mencionada, disposición que no existe obligación de conocer).

Por otro lado, la sentencia apelada basa la decisión no tanto en el período de permanencia de la actora fuera del territorio nacional (que toma más bien como un argumento de corroboración y a mayor 'abundamiento'), sino en el hecho de la extralimitación del período permitido en la norma que, en todo caso, habría sido transgredido por la actora.

TERCERO.- 1. Sin embargo y si bien no cabe entender esa infracción del deber profesional ni una falta de diligencia media en el examen y análisis del expediente, no se llega a la misma conclusión en lo que respecta a la omisión del recurso de suplicación, que habría servido de medio para reparar el supuesto error de la sentencia, del que ya debería de haber tomado conocimiento el demandado de haber mantenido la comunicación fluida y exigible con su cliente que, sin duda y en el curso de la misma, le habría advertido ya de la significación de los dos pasaportes y de su utilización. Sin embargo, no se llegó a entablar esa comunicación que solo se consiguió a una hora avanzada del último día del plazo para la interposición del recurso, sin que el demandado llegara a interponerlo.

2. Sobre tal extremo este tribunal sí comparte las conclusiones de la sentencia apelada, que no quedan desvirtuadas por las alegaciones del demandado. Este insiste en que la pretensión y el recurso no podían en ningún caso prosperar en función de la normativa aplicable y el hecho incontestable de que la demandada se excedió en el tiempo de permanencia fuera del país (aunque fuera por un estrecho margen) y que además se produjo en dos ocasiones, cuando el precepto solo autoriza una.

No obstante se podría precisar (como matiza la apelada en su escrito de oposición al recurso) que si tan meridiana era, como ahora se presenta, la cuestión, una actuación leal por su parte habría impuesto aquietarse con la misma para ahorrar más gastos a la actora y no inducirle a entablar las acciones judiciales incrementado los gastos y cobrando sus honorarios.

3. En realidad y en ese juicio prospectivo de posibilidades de algún éxito, la Sala no lo descarta del todo, pues, en primer lugar, se podría desvirtuar la conclusión de la sentencia sobre los cinco meses de permanencia en el extranjero con las alegaciones sobre el doble pasaporte y su significación.

En segundo lugar y si bien se excedió por poco tiempo el período de la salida y esta se produjo en dos ocasiones en el periodo de un año, ambas salidas se produjeron coincidiendo con el ingreso y salida de la madre de un centro hospitalario por una grave dolencia. Sobre esta base y teniendo en cuenta que es aplicable a todo el derecho sancionador (incluido el administrativo y laboral) los principios generales propios del derecho penal, esa la causa de la salida y la grave enfermedad de la madre podría haberse presentando como una circunstancia de justificación que excluiría la culpa de la infractora o la antijuridicidad de la acción (por no ser exigible otra conducta), suponiendo todo ello la aparición de un contexto exculpante de la responsabilidad que podría excluir y hacer improcedente la sanción.

Naturalmente con esto no se quiere decir que el recurso hubiera prosperado en todo caso de haberse interpuesto, sino que existía alguna probabilidad de éxito lo que implica que la no interposición del mismo, imputable al demandado por las razones señaladas en la sentencia apelada, implica la realidad de un daño efectivo que, aunque no pueda cuantificarse en el importe del contenido económico de la pretensión omitida, es susceptible de valoración en función precisamente de la pérdida de la oportunidad derivada de la actuación no diligente, imputable al demandado.

CUARTO.- 1. En función de lo expuesto procede estimar en parte el recurso interpuesto, lo que se traduce en una reducción de la indemnización procedente, ya que la pérdida de la prestación y de la cantidad correspondiente no es consecuencia directa de la actuación negligente del demandado, sino que esta actuación se limita a la relacionada con el recurso de suplicación no interpuesto, que ha ocasionado un daño moral a la actora por la pérdida de su derecho a acceder a un recurso procedente, tal y como señala la sentencia apelada.

Y es sobre esta base sobre la que hay que fijar la indemnización que no cabe señalar en el importe que habrá obtenido de estimarse el recurso omitido, pues no se puede concluir en que hubiera sido estimado; es atendiendo a las circunstancias concurrentes y a las probabilidades de éxito (en mayor o menor medida) del mismo en el juicio prospectivo antes señalado en relación con el interés económico frustrado, el criterio a seguir para debe fijarse la indemnización procedente que, en función de tales criterios, considera el tribunal que debe quedar fijada en la cantidad de 2.000 euros.

2. Procede, por tanto, estimar en parte el recurso y la demanda y fijar en dicha cantidad la indemnización procedente, sin que dada la estimación parcial de la pretensión actora y de la impugnatoria deducida en el recurso, proceda imposición especial respecto de las costas originadas y una y otra instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 y en el art. 398.2, ambos de la LEC .

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE:

1. ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCAR también en parte la sentencia dictada en primera instancia, en concreto en su pronunciamiento que fija el importe de la indemnización a abonar por el demandado, pronunciamiento que se deja sin efecto.

2. FIJAR en la cantidad de DOS MIL EUROS (2.000 ?) la indemnización que los demandados deben abonar a la actora, con los intereses legales que correspondan desde la interposición de la demanda.

3. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

4. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en segunda instancia, CON DEVOLUCIÓN del depósito que se haya consituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.