Sentencia Civil Nº 297/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 230/2015 de 03 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00297/2015

SENTENCIA núm 297/2015

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a tres de julio del dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de ORDINARIO RETRACTO-249.1.7 0000591 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000230 /2015, en los que aparece como parte apelante(ddo.), Luis Pedro y Dª Reyes , representados por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA VICTORIA GRACIA SAU; y asistidos por el Letrado D. SANTIAGO PALAZON VALENTIN; y aparece como parte apelada (dte.), Angustia , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA PILAR MORELLON USÓN, asistido por el Letrado D. PABLO SOLA MARTI; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR. D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 47/2015 de fecha 8 de abril del 2015 , cuyo FALLO es del tenor literal:

'FALLO.- Que, estimando la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO N° 59l/D-20l4, instado por la Procuradora Sra. Morellón, en nombre y representación de Dña. Angustia , contra Dn. Luis Pedro y contra Dña. Reyes ; representados por la Procuradora Sra. Gracia Sau: 1°.- DEBO DECLARAR Y DECLARO, el derecho de abolorio que ostenta la actora sobre los bienes descritos en los hechos primero y segundo de la demanda, que se corresponden con la finca número NUM000 del PASEO000 del BARRIO000 de ésta ciudad -finca registral número NUM001 - y con un trozo de terreno anexo que constituye el jardín y la piscina de la anterior -finca registral número NUM002 -.

2°.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a dichos demandados a estar y pasar por dicha declaración y, consecuencia de la misma, a otorgar, a favor de la actora escritura de retracto o retroventa de las citadas fincas, en las condiciones pactadas por dichos demandados con las vendedoras Dña Matilde y Dña María Angeles , en la escritura de compraventa de bienes de fecha 4 de Abril de 2014, otorgada [ ante el Notario de Zaragoza, Dn. Eloy Jiménez Pérez, y obrante al número 359 de su protocolo así como a la entrega de la posesión de tales fincas.

31.- No se efectúa declaración alguna en materia de costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Luis Pedro y Dª Reyes , se interpusieron contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos (1 tomo de 444 folios); y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de junio del 2015

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

NO se aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada por el Juzgado, que estima la acción de retracto de abolorio que ejercitó la parte demandante en su escrito inicial de este pleito, interpone recurso de apelación, que ahora se resuelve, la parte demandada, que fundamenta en los siguientes motivos, según expresa en la parte final de su escrito de apelación, a modo de resumen -Punto 6º, al folio 340 y 340 vuelto: A) Que la demandante tuvo comunicación de la intención de venta de las enajenantes, hasta el extremo de que realizó una oferta con un límite económico, por lo que no cabe el ejercicio del derecho de retracto de abolorio que se insta en este pleito; B) Porque la acción se ejercita sobre una finca de naturaleza urbana; C) Porque la acción judicial ejercitada no tiene la finalidad prevista en la Ley, que no es otra que la de evitar la salida de bienes de la familia por enajenación a un tercero ajeno a ella, motivada por la afección del retrayente sobre los mismos, dado que la actora vendió anteriormente otras fincas colindantes; D) Porque no puede ser objeto de retracto la finca que constituye jardín y alberga una piscina; y E) Porque la actuación de la demandante ha consistido en el ejercicio anormal de un derecho en perjuicio de otro, y, en consecuencia, un ejercicio de mala fe.

SEGUNDO.-Respecto del tiempo de permanencia en la familia de la finca en cuestión, al menos dos generaciones, que exige el precepto que luego se dirá,, que es hecho que se discute en el recurso y es negado, nada ha de argumentarse sobre el mismo, en cuanto que fue admitido por la representación de la demandada en el acto de la audiencia previa -'No son discutidos, por ejemplo, la relación familiar, y la pertenencia de los bienes a la familia durante las generaciones...': vueltas del vídeo 10,55, 18--, no pudiendo ser ahora objeto de nuevo debate, cuando ni se planteó en su momento ni se dio oportunidad a la parte contraria para rebatir el argumento demostrando la falsedad de la argumentación.

TERCERO.-Sobre el conocimiento que pudiera tener la parte demandante sobre la venta a tercera persona, y por tanto la inviabilidad del ejercicio de este retracto, que sólo ha de tener lugar cuando se demuestre no se tuvo aquel conocimiento, puede ser cierto que se obtuvieran algunas noticias sobre la posibilidad de la venta, algunas por vía telefónica, cuyo contenido preciso resulta incierto, pero desde luego no puede tenerse por justificado que se supiera la realidad de la enajenación, su precio y demás condiciones, es decir, las condiciones esenciales de la venta, y sí sólo ciertas genéricas referencias que no autorizaban sin más una posible oposición a la venta ni el ejercicio de la acción previa para intentar su recuperación. Por lo cual, el retracto que se plantea en este pleito es conforme a la disposición legal y constante Jurisprudencia, sobradamente conocida, dictada en su interpretación.

Sobre la cuestión es de tener en cuenta, en lo esencial, el argumento que se contiene en el FJ Tercero de la Sentencia del Tribunal Superior de Aragón, Sala de lo Civil y Penal, número 28/2014, de 15 de septiembre de 2015, Recurso 25/2014 , que por su interés ha de merecer extensa cita: '...El único motivo del recurso se denuncia infracción, por errónea interpretación, del artículo 594 CDFA. Aduce la parte que la fecha a tener en cuenta no debe ser la de la inscripción registral sino aquella en la que el retrayente ha tenido conocimiento de las condiciones esenciales de la venta. Frente a ello la parte recurrida sostiene que, pese a haberse modificado la redacción del artículo 150 de la Compilación, y atendiendo a un elemental principio de seguridad jurídica, habiendo inscripción el dies a quo queda fijado en la fecha de la inscripción.

La cuestión, por tanto, consiste en determinar en qué momento se debe situar el inicio del cómputo del plazo de caducidad a que está sujeto el ejercicio del derecho de retracto de abolorio .

El antecedente del precepto que se considera infringido se encuentra en el artículo 150.2 de la Compilación, que disponía: 'A falta de dicha notificación fehaciente, el término será de noventa días a partir de la fecha de la inscripción del título en el Registro de la Propiedad o, en su defecto, del día en que el retrayente conoció la enajenación y sus condiciones esenciales'. La norma fue objeto de interpretación correctora por los tribunales, que dieron prioridad a la fecha del conocimiento de la enajenación sobre la de la inscripción registral, entendiéndose que solo cuando no constase que el retrayente tuvo conocimiento de la enajenación con anterioridad a dicha inscripción, el plazo contaría desde ésta.

En cambio, el artículo 594.4.b) del CDFA establece:

'A falta de notificación de la transmisión, el plazo será de noventa días naturales a partir de aquel en el que el retrayente conoció la enajenación y sus condiciones esenciales, bien a través de los medios de información previstos en la legislación hipotecaria, en el caso de inscripción del título en el Registro de la Propiedad, o bien por cualquier otro medio'.

Esta redacción revela, como observa la recurrente y frente a lo que viene a considerar la sentencia recurrida, que lo relevante ahora es el conocimiento de la enajenación y no la inscripción en el Registro. El legislador aragonés ha partido de la base de que la publicidad registral no garantiza aquel conocimiento, y así lo ha considerado también el TS a propósito del retracto arrendaticio rústico (entre otras, STS de 14 de diciembre de 2009 )'.

En el Preámbulo del Código se explica el cambio así: '...a falta de notificación de la transmisión, el plazo de ejercicio del derecho de retracto será de noventa días naturales a partir de aquel en que el retrayente conoció la enajenación y sus condiciones esenciales. Este conocimiento puede obtenerlo el retrayente bien a través de los medios de información previstos en la legislación hipotecaria en los casos en los que se haya inscrito el título en el Registro de la Propiedad, o bien por cualquier otro medio. Esta previsión, en cualquier caso, alentará la realización de notificaciones expresas, siempre deseables para aclarar las situaciones y evitar el planteamiento de litigios...'.

CUARTO.-Sobre las características de los bienes sobre los que se puede ejercitar el retracto, es necesario tener en cuenta lo siguiente.Los Fueros 4º y 5º 'De communi dividundo', procedentes del Fuero de Jaca, a su vez influido en cierta manera por el de Sepúlveda, reconocen a los hermanos y demás parientes sin límite de grado un derecho de tanteo y, subsidiariamente, de retracto cuando uno de ellos pretende vender o ya ha vendido la parte de heredad de abolorio o patrimonio (esto es, procedente de los abuelos o de los padres) que le haya correspondido en la partición de la misma. En el Fuero de 1678 se sustituyó el término heredad por el de bienes sitios. Por su parte, el Apéndice de 1925 (artículo 76) empleaba indistintamente los términos bienes raíces y finca para referirse al objeto del derecho de abolorio. Y la Compilación de 1967 (art. 149.1) optó por el término inmuebles. Ahora bien, mientras de la fórmula legal que empleaba el art. 149.1 de la Compilación resultaba que podían ser objeto del derecho de abolorio todos los inmuebles, cualquiera que fuese su naturaleza rústica o urbana, la Ley de Derecho Civil Patrimonial optó por restringirlo, sin duda tratando de evitar el ejercicio del derecho con mero ánimo especulativo, en cuanto que excluye del mismo los inmuebles que no sean de naturaleza rústica, salvo los edificios o parte de ellos.

QUINTO.-Ya es de adelantar como en la discusión del Proyecto del Código de Derecho Aragonés vigente se excluyó pudiera ser objeto de retracto de abolorio los bienes de otra naturaleza, diferente de la que se ha señalado, como se pretendía por algún grupo parlamentario. Siguiente este criterio, la Exposición de Motivos del vigente Código expresa de modo textual que: 'El derecho de abolorio o de la saca es un instrumento que permite evitar, en ciertos casos, que un inmueble salga de la familia por disposición de su actual titular. Conocido desde los fueros más antiguos, superó el trance de la codificación y quedó plasmado tanto en el Apéndice de 1925 como en la Compilación de 1967. Los inconvenientes que presenta en el tráfico inmobiliario no son suficientes para suprimirlo, pues responde a intereses y concepciones familiares dignos de protección. En cualquier caso, el derecho de abolorio no debe tener otros presupuestos, requisitos ni restricciones que los que la Ley establece, por lo que se prescinde de la referencia a la «moderación equitativa» por los tribunales que la Compilación introdujo. El criterio que preside esta parte de la Ley es mantener el derecho de abolorio con sus rasgos esenciales tal como fueron fijados por la Compilación y aclarar y completar aspectos debatidos o controvertibles con el fin de contribuir a una mayor seguridad jurídica. Es de esperar que coopere a este objetivo la configuración del derecho de abolorio como tanteo y no solo como retracto, de modo que los profesionales del Derecho puedan asesorar sobre la conveniencia de notificar fehacientemente a los parientes el propósito de enajenar, con la consecuencia de que, pasados treinta días naturales, la venta a extraños resulte inatacable por este motivo. Bienes de abolorio son, tradicionalmente, solo los inmuebles, de los que se excluyen ahora los que no tengan naturaleza rústica, salvo los edificios o parte de ellos, pues, fuera del suelo rústico, parece que solo los edificios conservan su impronta familiar con fuerza suficiente para justificar la preferencia de los parientes.

SEXTO.-Así, concretamente dice el artículo 589 del señalado Texto: 'Bienes de abolorio. 1. A los efectos de este Título, son bienes de abolorio los inmuebles de naturaleza rústica y los edificios o parte de ellos, siempre que estén situados en Aragón y hayan permanecido como tales en la familia durante las dos generaciones anteriores a la del enajenante, cualesquiera que sean su procedencia y modo de adquisición inmediatos'

También, el artículo 568 del Código Catalán señala que: ' 1.El derecho de tornería puede ejercerse, en caso de venta o dación en pago de una finca rústica situada en el territorio de Arán,...'.

Las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 838/2004, de 20 de julio de 2004, Recurso 1835/1999 , y número 107/2010, de 26 de febrero de 2010, Recurso 808/2006 , la primera con inclusión de alguna referencia al derecho de abolorio aragonés, entre otras muchísimas que podrían añadirse, estudiando la figura del retracto de comuneros regulada en el Código Civil, que es desde luego muy diferente por su finalidad y otras características a la figura que ahora se trata, aun cuando de ciertas esenciales analogías, exige que tenga por objeto bienes de naturaleza rústica, excluyendo cualquier otro,

En consecuencia, sólo pueden ser objeto de retracto de abolorio los inmuebles de naturaleza rústica y los edificios o parte de ellos, negándose la posibilidad de su ejercicio respecto de los de otra naturaleza, por expresa disposición legal, que es fruto de una cierta evolución histórica, de la que en tiempos recientes no es extraña la intención de desterrar un posible móvil especulativo, más factible tratándose de otros bienes de diferente contenido.

En concreto, volviendo al tema, reitera la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1991 que, al no ser la finca en cuestión rústica 'Resulta imposible admitir el retracto de colindantes propugnado por el recurrente', y recoge la doctrina de la Sala, continuamente repetida que: 'El predio rústico se distingue fundamentalmente del urbano: a) Por su situación o emplazamiento en el campo o en la población. b) Por el aprovechamiento o destino -explotación agrícola, pecuaria o forestal, frente a vivienda, industria o comercio-. c) Por la preponderancia de uno de estos elementos, si ambos concurren en un mismo predio, o por relación de dependencia que entre ellos exista, como principal el uno y accesorio el otro. ( SS. 8-5-1944 , 4-10-1947 , 10-6-1954 y 7-11-1957 ). También sostiene la Jurisprudencia que una finca no tiene la consideración de rústica o urbana conforme a lo que se diga al respecto en el Registro de la Propiedad, pues, razona aquella primera Sentencia, siempre a los efectos dichos del ejercicio del derecho de retracto, que en el caso estudiado el destino de aquella no es el cultivo agrícola como ha quedado demostrado, sino el servir de vivienda al anterior titular y a la demandada que en ella ha situado su residencia y sabido es que la calificación de la finca a los efectos del retracto es una cuestión de hecho que ha de deducirse no sólo por el lugar en que está situada la finca sino por el destino que se le dé y la prueba ha puesto de relieve -con independencia de otras circunstancias de menor entidad- que la finca retraída no está destinada al cultivo, por lo que mal puede conseguirse la finalidad pretendida por el legislador en una finca de tal naturaleza.

SÉPTIMO.-Desde otra perspectiva, como es aquella referente a la posible finalidad pretendida con el ejercicio de este retracto, según el concreto interés que se persiga en cada caso concreto, cabe señalar que lo integran dos elementos diferenciables: uno subjetivo, la afección sentimental hacia los bienes, y otro objetivo, el mantenimiento y engrandecimiento del patrimonio familiar. Insistiendo sobre ello, ha dicho por algunos autores -Por todos, Domínguez Pérez, Manuel: 'La facultad moderadora y la finalidad del derecho de abolorio'-- que: 'Empezaremos por las que se refieren al aspecto o elemento económico de la finalidad. Yo las distribuiría en tres grupos. En el primero están aquéllas (ya antiguas), en las que identificando sin sombra de duda el patrimonio familiar a proteger con la actividad agropecuaria, se exigen requisitos tan concretos , limitativos y excluyentes, como ser -en orden decreciente de «especialización»- cultivador directo, agricultor profesional, agricultor o ganadero sin más, vivir de la agricultura, o incluso residir en la localidad donde radica el bien . En el segundo, un nutrido grupo que sin despegarse de las anteriores en identificar el patrimonio familiar con la familia tradicional rural, no llega a exigir profesión, pero define al ente familiar a proteger como «Casa aragonesa». La expresión-tipo, repetida una y otra vez es «garantizar el mayor engrandecimiento económico y social de la Casa aragonesa». Finalmente, en un tercer grupo de sentencias, no se tiene en consideración la actividad económica que se desempeña, sino el objetivo de carácter económico que se persigue: «el interés de engrosar el propio patrimonio familiar» o «el engrandecimiento o conservación del patrimonio familiar»

También podría citarse sobre este tema, el de la finalidad perseguida con la institución, completando la cuestión, lo que se argumenta en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 12 de noviembre de 1994 --Entre otras muchas de parecido contenido--, cuando dice: 'La intención que ha de animar al pariente a ejercitar el derecho de abolorio debe hundir sus raíces en la afección de las fincas con la exclusiva intención de conservar integra la casa e incluso acrecentándola con aquellos bienes que de antiguo han sido propios de sus antecesores'.

OCTAVO.-Ya en las circunstancias del caso, las fincas sobre las que se ejercita el retracto son las registrales NUM001 y NUM002 , como se señala en la letra A) del suplico de la demanda, en relación a los hechos expositivos primero y segundo del mismo escrito, que constituyen una única finca registral que se identifica con el número NUM003 . La segunda señalada procede de la segregación efectuada en su día en la finca matriz, que era la NUM004 , anteriormente numerada como NUM005 . Ambas registrales son las que se refieren en los expositivos 1º y 2º de la escritura de venta de 4 de abril de 2014, que motiva el inicio de este pleito, descritas del modo que allí se recoge. La NUM002 constituye una piscina, con vestuarios y barbacoa, y esta inscrita como finca urbana -Folio 20 de la expresada escritura notarial. Y la segunda forma una casa, con cochera y corral En ambos casos es preciso recordar que las fincas están sitas en el BARRIO000 , término de la Almozara, es decir, en zona de claro crecimiento urbanístico de esta ciudad, ya sin duda afectado por el mismo. La urbana esta excluida de la posibilidad del ejercicio del derecho ejercitado de adquisición preferente, según ha sido ampliamente estudiado, y la segunda debe tener la misma consideración, resultando que -tal como aparece descrita-- no puede entenderse como finca rústica, recordándose aquella Jurisprudencia citada sobre que las características de las fincas sobre las pretenda ejercitarse el derecho son las que resulten del pleito, conforme a la concreta prueba practicada, siendo cuestión de hecho que no puede entenderse predeterminada por lo que se haya hecho figurar en cierto documento, cuando se demuestre que el uso de la finca de que se trate no es precisamente para su utilización, ni lo ha sido ni lo es, como suelo de naturaleza rústica.

NOVENO.-Otro tanto cabe sostener apreciando el interés que se pretenda conseguir con la adquisición de la finca, en general bien señalado por la Ley -la conservación en el seno familiar de una finca rústica poseída por tiempo de dos generaciones, evitando se transmita su propiedad a terceras personas--, pero la cuestión debe ser objeto de mayor matización en atención a las circunstancias del caso concreto, como se ha expuesto en el trabajo doctrinal antes citado. Que la actora pudiera haber nacido en la casa es hecho que no justifica sin más el uso del derecho, ni ese exigible interés en la conservación de la casa, cuando también ha quedado demostrado que no tiene su residencia, ni la ha tenido en tiempos más o menos recientes, en la misma, e incluso que pasa largas temporadas en el extranjero, careciendo de cualquier relación actual, de cualquier clase, con la misma, pudiendo existir un cierto interés especulativo dada la situación de las fincas, que no puede admitirse en modo alguno. La Jurisprudencia ha venido sosteniendo, en relación al ejercicio del derecho de retracto de colindantes del Derecho común, que supone una cierta limitación al derecho de propiedad, a modo de cargas de derecho público, 'Pero que, aunque puedan redundar en provecho de particulares, están motivadas por el interés general' -Sentencias antes citadas--, en cuanto que intentan evitar una excesiva fragmentación de la propiedad en general, que no reporta utilidad alguna, pero ese interés general no se puede predicar, al menos de la misma manera, en el retracto de abolorio, cuando el fin que intentan conseguir es otro -La Exposición de Motivos de la Ley aragonesa antes trascrita ya lo expresa: '.... Los inconvenientes que presenta en el tráfico inmobiliario no son suficientes para suprimirlo...'--, y debe defenderse una interpretación estricta en su ejercicio, más cuando los pueblos han quedado abandonados y aquellas viviendas sólo se usan por lo general como segundas residencias, pudiendo implicar una considerable merma económica en la transmisión, salvo que se demuestre, claro, que el fin deseado es coincidente con el que se recoge en la Ley, en los términos antes dichos, que no es el caso. Por lo demás, el hecho que las fincas descritas puedan ser dependientes entre sí, en cuanto que el paso a una sólo se consigue por la otra, no permite el ejercicio conjunto del derecho, al no reunir las condiciones exigidas, ni puede concederse el derecho respecto de una de ellas, que es posibilidad que la mayor parte de la doctrina rechaza.

DÉCIMO.-El recurso, por tanto, debe ser estimando, con revocación íntegra de la Sentencia de instancia. Así, en su consecuencia, las costas de la primera instancia son de imponer a la parte actora, sin costas del recurso, conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOSlos artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, estimando el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Sra. Gracia Sau, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado día ocho de abril de dos mil quince por el Juzgado de Primera Instancia número ONCE de ZARAGOZA, cuya parte dispositiva ya ha sido transcrita, la revocamos íntegramente,y así desestimamos la demanda entablada por DOÑA Angustia contra DON Luis Pedro y DOÑA Reyes , de cuyas pretensiones les absolvemos, imponiendo a aquella las costas de la primera instancia, sin costas de la apelación.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.