Sentencia Civil Nº 297/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 151/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 6 de Jerez de la Frontera
Asunto núm 1758/2014
Rollo de apelación núm 151/2016
S E N T E N C I A Nº 297/2016
En Cádiz a cinco de julio de dos mil dieciséis.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de fijación de guarda, custodia y
alimentos de hijos menores seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso
fue interpuesto por Eva María , defendida por la letrado Sra. Dª María Cortes Díaz y representada por el
procurador Sr. Serrano Peña, y en el que es parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL y Romulo defendido
por el letrado Sr. Don Guillermo Paz Ramos y representado por el procurador Sr. Columé Pedrero.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 6 de Jerez de la Frontera con fecha 3 de julio de 2015 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª. Mª. Isabel Moreno Morejón, en nombre y representación de Dª. Eva María contra D. Romulo , sobre guardia y custodia, patria potestad, régimen de visitas y pensión alimenticia respecto a los hijos menores comunes Pedro Enrique , Guadalupe , Silvia y Cristobal , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas: 1ª. GUARDA Y CUSTODIA. Se atribuye a Dª. Eva María la guarda y custodia de los hijos menores comunes Pedro Enrique , Guadalupe , Silvia y Cristobal , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2ª. VIVIENDA FAMILIAR. Se atribuye a Dª. Eva María , el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en CALLE000 , bloque NUM000 , NUM001 de Jerez de la Frontera (Cádiz), pudiendo el Sr. Romulo retirar del domicilio, previo inventario, sus bienes y objetos personales.

3ª. REGIMEN DE VISITAS. El padre podrá visitar y tener consigo a sus hijos menores: 1. Mientras el padre no tenga un domicilio propio: A) Los martes desde las 18:00 horas hasta la 20:00 horas.

B) Los fines de semana alternos desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas del sábado y desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo.

C) Verano . Dos fines de semana alternos en el mes de julio y agosto, desde las 12:00 horas hasta las 20:00 horas del sábado y desde las 12:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo.

D) Semana Santa . Los días que acuerden los progenitores desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas.

E) Navidad. Un fin de semana desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas y el día 5 de enero desde las 17:00 horas hasta las 19:00 horas.

La recogida y entrega de los hijos menores se efectuará en el domicilio materno.

2. Cuando el padre tenga un domicilio propio: A) Los miércoles desde las 18:00 horas hasta la 20:00 horas.

B) Los fines de semana alternos desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo en invierno y hasta las 21:00 horas del domingo en verano.

Periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano por mitad, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares: Semana Santa. Se dividirá en dos periodos: a) Desde las 15:00 horas del Viernes de Dolores hasta las 22:00 horas del Martes Santo.

b) Desde las 22:00 horas del Martes Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

Verano. Se divide en dos meses: julio y agosto que a su vez serán divididos en quincenas.

Navidad. Se dividirá en dos periodos: a) Desde las 15:00 horas del día 22 de diciembre hasta las 15 horas del día 31 de diciembre.

b) Desde las 15 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 6 de enero.

La recogida y entrega de los hijos menores se efectuará en el domicilio materno.

4ª. PENSION POR ALIMENTOS. D. Romulo habrá de abonar, en concepto de pensión por alimentos en favor de sus hijos menores y su hija mayor de edad, la cantidad de 120 euros mensuales, por cada uno de ellos, que será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la madre, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones experimentadas por el Indice de Precios al Consumo Medio del periodo anual anterior a la actualización, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Ambos padres contribuirán al 50% en los gastos extraordinarios de sanidad no cubiertos por la seguridad social y de formación y educación que sean necesarios, imprevisibles y no periódicos.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo del recurso es único y va dirigido a combatir la medida de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de instancia que se desvía de la previsión contenida en el auto de medidas provisionales que fijaba la cantidad de 150 euros por cada hijo, para ahora señalar el importe de 120.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 ).

ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia' Traemos a colación esta doctrina, reiterada por el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 18 de marzo de 2016 ,que ha vuelto a recordar que no puede aplicarse el mínimo vital que vienen estableciendo los juzgados y Audiencias. En el supuesto contemplado en dicha sentencia la Audiencia provincial modificó la sentencia del juzgado de primera instancia por entender que 63 euros mensuales no daban cobertura al 'mínimo vital' y el interés del hijo era prioritario. El TS casa la sentencia en el sentido dicho.

Pues bien, en el supuesto que contemplamos, luego de cobrar el subsidio de desempleo, el progenitor demandado, Romulo , fue contratado por Campsa, constando que el sueldo acordado era de 946 euros brutos al mes( al tiempo de la vista del juicio), por lo que la cantidad neta queda reducida a unos 850. Partiendo de esta realidad innegable y no discutida, no podemos atender,( pese a que se entienda que cinco hijos requieren mayor cantidad que la acordada), a la petición sostenida en el recurso, pues aunque se acuerde 120( en total 600) y se soliciten 150 por cada hijo(750), la cantidad que le resta al progenitor es absolutamente necesaria para su propio sostenimiento, siendo así que se han restringido las visitas debido a que el interesado carece de vivienda propia y vive en casa de su hermana, durmiendo en un sofá, por lo que no puede pernoctar, de momento con los menores. Ante esta tesitura no se puede alterar la ecuación (mientras persista esa carestía de ingresos) establecida por el Juzgado de instancia so pena de dejar en la más absoluta indigencia al obligado, quien en la cuenta del BBVA a que hace mención la parte apelante, en el último trimestre del año 2014 tuvo, frente a la afirmación de contrario ( relativa al año 2012) un saldo de -141,86. No cabe, ante la realidad descrita, cifrar mayor cantidad de la establecida.



SEGUNDO.- No obstante confirmarse la sentencia, los asuntos matrimoniales y de familia tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.' Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/ o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Eva María contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 6 de Jerez de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.- Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento, una vez firme esta sentencia.- Así por esta nuestra sentencia ,que se notificará a las partes con la prevención de que contra la misma cabe interponer, en su caso, en el plazo de veinte días, recurso extraordinario de casación si existiese interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal si la resolución fuese susceptible de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- E./ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Ponente Don Ramón Romero Navarro, estando celebrando audiencia pública la Sección Quinta de esta Audiencia en el día de hoy y a mí presencia de que certifico como Letrado de la Administración de Justicia de la misma.

En Cádiz, a cinco de julio de dos mil dieciséis.-