Sentencia CIVIL Nº 298/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1690/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1102841C20141000905
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1690/2018
Asunto: 501700/2018
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 781/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE DIRECCION000
Negociado: JR
Apelante: Víctor
Procurador: ROSA MARIA BALAEZ JIMENEZ
Abogado: KIRA ARAGON ACEDO
Apelado: MINISTERIO FISCAL y Soledad
Procurador: ANGEL MORALES MORENO
Abogado: JESUS AGUILAR CASTRO
S E N T E N C I A nº: 298 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 nº 2
Procedimiento Modificación de Medidas nº 781/17
Rollo de Apelación núm 1690
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 9 de Abril del 2019
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz
los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de
Medidas, en el que figura como apelante D. Víctor , representado por la Procuradora Sra. Rosa Mª Balaez
Jiménez, asistido por a Abogada Sra. Kira Aragón Acedo, y parte apelada Dª. Soledad , representada por

el Procurador Sr. Ángel Mª Morales Moreno, asistida por el Abogado Sr. Jesús Aguilar Castro; habiendo
intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla
Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que ESTIMANDO en parte la demanda presentada por la Procuradora Dña. Rosa María Balaez Jiménez, en nombre y representación de D. Víctor , frente a Dña. Soledad , acuerdo modificar la sentencia nº 106/2014, de fecha 2 de julio , dictada por este Juzgado en el curso de los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 13/2014, en el sentido de fijar el importe de la pensión alimenticia de las hijas menores en la cuantía de 200 euros mensuales, a razón de 100 euros por hija , sin que haya lugar a otras modificaciones de la referida sentencia. ' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Víctor se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en esta alzada la modificación de las medidas acordadas en convenio regulador previo y aprobado en sentencia judicial de 2 de Julio de 2014 , y en la que se acordaba la guarda y custodia compartida de las dos hijas menores, la cual se llevaría a cabo por meses, y en cuyo acuerdo se establecía la atribución del domicilio familiar a la esposa, unos alimentos en favor de las hijas de 300 €, y una pensión compensatoria de 100 € mensuales en favor de la esposa. Llama la atención en principio que se quiera mantener ese sistema de guarda y custodia compartida por meses, cuando de hecho y como se deduce claramente y reconocen las partes, las dos hijas permanecen toda la semana con el padre, mientras que los fines de semana están con la madre. No obstante, dado que parece que las hijas están conformes con dicho sistema, y que incluso las partes muestras su conformidad, debe la Sala sin entrar a modificar el sistema establecido de mutuo acuerdo y confirmado en sentencia de 2 de Julio de 2014 , entrar a valorar si las modificaciones de hecho que se han producido deben determinar la modificación de las medidas económicas adoptadas previamente de mutuo acuerdo. Así, en cuanto a la atribución de la que fuera vivienda familiar, de conformidad con el art 96 del Código Civil , las disposiciones sobre dicha materia son residuales, aplicables unicamente ante la falta de acuerdo entre los cónyuges, y así establece 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar ...', por lo cual, y dada la existencia de dicho acuerdo, y manteniéndose la consideración de domicilio familiar en cuanto que las menores conviven en el mismo con la madre los fines de semana en virtud de la guarda y custodia compartida, y no se está dejando sin efecto la posibilidad de establecer o reiniciar el sistema inicialmente acordado (por meses), debe mantenerse la atribución mencionada y acordada en el convenio regulador.

2º.- En cuanto a la contribución económica del padre en concepto de alimentos en favor de las dos hijas comunes, el convenio regulador estableció una contribución del padre, pese a establecerse la guarda y custodia compartida, de 300 € mensuales, lo que supone un reconocimiento de la existencia de una disparidad o divergencia notable entre los ingresos de uno y de otro pues como viene indicando esta Sala, en sentencias entre otras de 24 de noviembre de 2016 , 'Generalmente en los supuestos de guarda y custodia compartida, no se establece pensión alimenticia en favor de los hijos y a cargo de los progenitores, sino que cada uno de ellos asume o soporta los gastos de los hijos durante el tiempo que están con él, y unicamente los extraordinarios se establece que se abonen por mitad. No obstante, cuando exista una disparidad o divergencia notable entre los ingresos de uno y de otro, cabe establecer una pensión a cargo de aquél de los progenitores que tenga mayor capacidad económica al objeto de garantizar al menor, siempre y en todo caso, una cierta homogeneidad en su vida diaria, en aquellos periodos en los que convive con aquél con un nivel de ingresos muy inferior.'. En el presente supuesto debe partirse de dicha diferencia, y la valoración que le dieron las partes a la misma, ahora bien, como indica la parte, de hecho, en la actualidad la estancia con el padre es muy superior a la que permanecen las niñas con la madre, por lo cual debe procederse a una minoración de la cantidad fijada, estableciendo la misma en la cantidad de 150 € mensuales para ambas hijas en lugar de la señalada en la sentencia dictada.

3.- En cuanto a la pensión compensatoria, la misma se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que el hecho de la separación o divorcio le impone un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, pensión que responde a una finalidad cual es, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2.12.87 , que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio. Esta pensión es en principio contingente y debe durar mientras el desequilibrio permanece, extinguiéndose cuando se ha logrado superar el mismo, al reincorporarse al mercado la laboral la esposa u obtener ingresos de cualquiera otra forma. En el presente supuesto aparece que la misma si bien ha tenido siempre trabajos esporádicos, en la actualidad, en el año 2017, ha estado trabajando para el DIRECCION001 en los periodos desde el 1-5-17 al 31-8-18, y desde el 1-9-17 hasta el 5-11-17, es decir, mas de seis meses, percibiendo en los primeros meses hasta el 30-03-2017 el subsidio de desempleo, también desde el 01 al 30 de Abril del 2017, y tras cesar el en el trabajo desde el 19-11-2017, viene percibiendo el subsidio, con lo cual ha estado percibiendo ingresos todo el año. Si a ello unimos que la misma presta sus servicios en faenas de limpieza del servicio domestico particular, si bien no constan sus ingresos, son datos que llevan a la conclusión de la extinción de la situación de desequilibro existente, procediendo en su consecuencia suprimir la pensión compensatoria señalada, por todo lo cual es procedente la revocación en dichos puntos de la sentencia recurrida, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Víctor contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de señalar como alimentos en favor de las dos hijas comunes, Camila y Emma , y a cargo del padre, la cantidad de 150 € mensuales para ambas, en lugar de la previamente establecida, cantidad ésta que se abonará y actualizará como viene establecido en la sentencia recurrida; asimismo se declara extinguida la pensión compensatoria señalada en favor de la esposa Dña. Soledad , manteniendo el resto de la resolución recurrida, todo ello sin imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.