Sentencia Civil Nº 299/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 29/2007 de 23 de Julio de 2008

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 29-A/2007

Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Benidorm

Procedimiento: Juicio Ordinario nº 1.089 de 2005

SENTENCIA Nº 299/2008

Ilmos. Sres. y Sra.:

D. Francisco Prieto Lozano.

D. José Mª Rives Seva

D.ª Mª Dolores López Garre

En la ciudad de Alicante a veintitrés de Julio del año dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. y Sra. expresados al margen, ha visto, en grado de apelación (Rollo de Sala nº 29/07) los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de lª Instancia nº 2 de Benidorm bajo el número de registro 1.089 de 2005 en virtud de recurso de apelación entablado por la demandante Juan Enrique quien por ello interviene en esta alzada en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Robles y asistida por el Letrado Sr. Ferragut Pardo siendo parte apelada Construcciones Kassner SL representada por la Procuradora Sra. Peidró Domenech y asistida por el Letrado Sr. Ronda Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Benidorm los referidos autos se dictó con fecha 25 de Septiembre de 2006 sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "" FALLO.- Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora Rosa María Pavía Botella en nombre y representación de Juan Enrique contra CONSTRUCCIONES KASSNER DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a CONSTRUCCIONES KASSNER de todos los pedimentos formulados frente al mismo en el presente procedimiento. Impónganse a la parte demandante las costas causadas en este procedimiento.".

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la demandante Juan Enrique recurso que fue admitido a trámite y seguidamente interpuesto por escrito motivado en el que interesó en primer término se decretase la nulidad de lo actuado en primera instancia a partir de la decisión adoptada por el Juzgado "a quo" de declarar no procedente la acumulación subjetiva de acciones formulada y contenida en su demanda de juicio ordinario , y con relación al demandado D. Juan . Y que sin perjuicio de ello y en segundo termino que se estimasen los pedimentos de su demanda condenado a la demandada Construcciones Kasner S. L. al pago de la suma reclamada de 21.000,50 euros.

TERCERO.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada comparecida la cual en el escrito presentado se opuso al recurso interesando su desestimación.

Seguidamente se remitieron los autos con emplazamiento de las partes a esta audiencia Provincial sección Sexta, que a su recibo formó el correspondiente Rollo bajo el nº 29 de 2007 designándose seguidamente magistrado ponente.

Comparecidas que fueron las partes apelante y apelada en tiempo y forma , y previa la tramitación pertinente se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 22 de julio de 2008.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Prieto Lozano.

Fundamentos

PRIMERO.- Debe este Tribunal de apelación pronunciarse en primer término, por razones de orden lógico y también de economía procesal, acerca de la posible viabilidad del cuarto de los motivos desarrollados por el apelante en su escrito de recurso en el que impugna , al amparo sin duda de las genéricas previsiones contenidas en los Arts. 459 y 465.3 de la Ley de E Civil, la decisión adoptada " in voce" por el Juzgado de instancia en la Audiencia previa mediante la cual estimó no era procedente la acumulación subjetiva de acciones que la actora había formulado en su demanda de juicio ordinario al dirigir su petición de condena no solo frente a la mercantil Construcciones Kassner S L frente la que había formulado la inicial demanda monitoria sino también frente D Juan, y aludiendo a vínculos de solidaridad entre una y otro existentes, y por mantener que la misma no era posible al tratarse de una demanda presentada al amparo del Art. 818.2 de la citada Ley .

SEGUNDO.- Esta Sala estima sin embargo que del citado precepto, de su tenor no se desprende prohibición alguna que impida a quien haya promovido anteriormente un procedimiento, que no proceso, monitorio en el que se haya opuesto el requerido de pago, formular posterior demanda de juicio ordinario , y cuando ello sea lo procedente en atención a la cuantía, en el modo, forma y con la extensión que estime fuere conveniente, ampliando en su caso sus pedimentos , acumulando cuantas acciones estime le competan frente al que fue requerido en los términos que previene el Art. 71.2, o en su caso dirigiendo sus pedimentos de condena frente a nuevos demandados al amparo de lo que previene el Art. 72 de la misma Ley, y cumpliendo sus exigencias y también y en todo caso las que se contienen en el siguiente Art. 73 .

Por otra parte la acumulación de acciones en los términos que previene el Art. 401 de la Ley procesal y hasta el momento preclusivo para tal acumulación, es siempre , y genéricamente posible en el juicio ordinario que es tramite por el que sin variación o especialidad alguna, debe de ser substanciado el posterior proceso de cuantía superior a la aludida en el Art. 250. 2 de la Ley Procesal, y ello aunque se haya tramitado un anterior procedimiento monitorio, y sin que finalmente ello genere o implique indefensión alguna para el inicial requerido de pago, ni para el nuevo demandado, puesto que aquel y este deben de ser emplazados y dispondrán del plazo que previene el Art. 404 de la Ley procesal para contestar a la demanda de juicio ordinario frente a ellos formulada.

TERCERO.- En el presenta caso dadas las alegaciones en virtud de las que la demandante y ahora apelante ha tratado de sustentar sus pedimentos frente al nuevo demandado, aludiendo a su condición de deudor solidario con a la requerida de pago en el cauce del previo procedimiento monitorio, es claro que prima facie cabe apreciar la concurrencia del presupuesto , nexo por razón del titulo o causa de pedir, que exige el Art. 72 de la Ley de E Civil , todo ello como es obvio sin prejuzgar, el fondo de las pretensiones de la demandante.

CUARTO.- Debe de ser y por todo lo expuesto, estimado el presente recurso , revocada la decisión adoptada por el juzgado de instancia en la audiencia previa, desestimada la excepción procesal de indebida acumulación subjetiva de acciones, decretando la nulidad de lo actuado por el Juzgado a quo a partir de la adopción de tal decisión, y reponiendo el curso del proceso a tal momento de la Audiencia previa a fin de que prosiga el curso del mismo teniendo como partes demandadas a ambos demandados para que prosiga la substanciación del proceso por los tramites modo y forma que la Ley Procesal establece a hasta que se dicte nueva sentencia resolutoria de la primera instancia.

Todo ello sin dictar especial pronunciamiento de condena acerca de las costas de este recurso de acuerdo con lo que establece el Art. 398.2 de la Ley de E . Civil.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Juan Enrique contra la Sentencia dictada con fecha 25 de Septiembre de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Benidorm, desestimando la excepción procesal de indebida acumulación subjetiva de acciones, decretando la nulidad de lo actuado por el juzgado "a quo" a partir de la adopción de tal decisión, y reponiendo el curso del proceso a tal momento de la audiencia previa a fin de que prosiga el curso del mismo teniendo como partes demandadas a ambos demandados Construcciones Kassner SL y D. Juan, para que prosiga la substanciación del proceso por los tramites modo y forma que la Ley Procesal establece hasta que se dicte nueva Sentencia resolutoria de la primera instancia.

Todo ello sin dictar especial pronunciamiento con relación a las costas de este recurso.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma, la Ley Procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia pública. Doy fe.