Sentencia Civil Nº 299/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1113/2012 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 299/13

En la ciudad de Elche, a treinta y uno de mayo de dos mil trece.

El Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel Valero Diez, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 24/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Marvi Levante, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Ruiz Martinez y dirigida por el Letrado Sr/a.Canto Alemany , y como apelada la parte demandada Skill Logos, S.L., representada por el Procurador Sr/a. Orts Mogica y dirigida por el Letrado Sr/a. Ripio Ayuso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 21/9/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'I.- Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Ruiz Martinez en nombre y representación de Marvi Levante, S.L. contra Skill Logos, S.L., representada por el Procurador Sra. Orts Mogica.

II.- Debo declarar y declaro nula la cláusula de temporalidad del contrato de mantenimiento de ascensores, así como la cláusula que establece la prórroga o tácita reconducción y la cláusula que establece la cláusula penal.

III.- Condeno a la entidad Skill Logos, S.L.;

1º Al pago de la cantidad de 240 euros más el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda.

IV.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1113/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se señaló el día 30/5/13.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Discute la recurrente, en primer lugar, la condición de consumidor o usuario de la mercantil demandada, pues considera que no ostenta tal condición, no siéndole aplicable la legislación protectora al efecto.

Viene legalmente definido el concepto de consumidor en el artículo 3 del RDL 1/2007 , cuando dice 'a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores y usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.'.

Es más, como dice el preámbulo del citado RDL 'El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporar los, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.'.

Y dentro de esta línea restrictiva dice la STS de 18 de junio de 2012 que 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parrágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998 , 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005).'.

Interpretación restrictiva que debe especialmente prevalecer en los contratos mercantiles entre empresas. Y en este caso, tiene la entidad demandada la consideración de empresario que está actuando en el marco de su actividad empresarial ( art. 4 del RDL 1/2007 ) y de esta actividad no ha demostrado dicha demandada, cual le corresponde, que no forme parte el ascensor, al igual que el resto de los elementos de la empresa.

Es cierto que se trata de una empresa cuyo objeto social es la fabricación de cortes, adornos, serigrafías, bordados y artículos necesarios para la fabricación de calzado y que la instalación del ascensor hidráulico no está dentro de lo que es su objeto social. Pero no demuestra, que el uso de un ascensor hidráulico no esté incorporado ni siquiera indirectamente en el proceso de producción, pues es perfectamente aceptable que pueda venir destinado al transporte de mercancías internamente.

En consecuencia, la mercantil demandada no resulta beneficiada por la aplicación de la legislación protectora de los consumidores y usuarios. Por lo que no lo es tampoco la doctrina aplicada en la instancia.

SEGUNDO.- Siendo esto así, debemos estimar la demanda en su integridad, pues estamos ante un contrato de mantenimiento de 5 años de duración, aceptable entre empresarios, y una cláusula penal pactada libremente entre los mismos, que no podemos considerar abusiva, cuando resulta que precisamente lo que contempla es la indemnización para el supuesto de incumplimiento injustificado de la contraparte del servicio, existiendo además reciprocidad, ya que igual sanción se establece para el caso de incumplimiento de la mercantil demandante. Incumplimiento que, además, se produce de modo injustificado pocos meses después de la celebración del contrato.

Sin que sea factible la moderación de la pena prevista en el art. 1154 del código civil , ya que en este caso nos encontramos ante un incumplimiento parcial o deficiente del contrato, que es el supuesto específicamente previsto por la cláusula penal para su sanción, por ello dice la STS de 1 de junio de 2009 que 'Como señalamos en la sentencia de 20 de junio de 2.007 , responde la mencionada norma a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista.

En definitiva, la potestad judicial moderadora de la pena convencional está contemplada para los supuestos en que ' la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor', como establece el artículo 1.154 del Código Civil - sentencias de 13 de julio de 1.984 , 29 de marzo y 21 de junio de 2.004 -, pero sólo si tal incumplimiento no hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes.

Dicha doctrina ha sido sancionada por la jurisprudencia, que por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1.255 del Código Civil - y al efecto vinculante de la regla contractual -'pacta sunt servanda': artículo 1.091 del Código Civil -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación. Así, la sentencia de 13 de febrero de 2.008 se remite a la de 14 de junio de 2.006, para declarar que 'cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes '.

En el caso que se enjuicia la Audiencia Provincial de Madrid redujo la pena no para adaptarla a una voluntad de las partes no expresada y presunta, sino porque le pareció desproporcionada y porque el incumplimiento al que la habían vinculado los contratantes, como una consecuencia querida, era de escasa entidad.

La aplicación de la jurisprudencia cuya esencia ha quedado expuesta lleva a la conclusión de que el Tribunal de apelación hizo una indebida utilización de la potestad moderadora de la cláusula penal que atribuye el artículo 1.154, al corregir sin justificación el resultado del ejercicio legítimo por los contratantes de su autonomía de voluntad, mediante una cláusula cuyo efecto vinculante ha de ser en el caso el mismo que el de las demás del contrato.'.

Concretamente, la citada STS de 20 de junio de 2007 , dice que 'En el motivo quinto la demandada plantea frontalmente la cuestión de la eficacia de la cláusula penal. Denuncia en él la infracción del artículo 1.154 del Código Civil , con el argumento de que, habiendo cumplido en parte la prestación principal que, como compradora, debía (con la entrega de veinticinco millones de pesetas de los noventa y cinco pactados como precio), procedía que el Tribunal de apelación hubiera modificado equitativamente la pena convenida y no lo hizo.

El artículo 1.154 remite al juicio de equidad del Juez para la moderación de la pena convencional 'cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

Responde la mencionada norma a la idea de que cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de aquella si el deudor cumple en parte o deficientemente ésta.

Precisamente por ello la jurisprudencia ( sentencias de 10 de mayo de 2.001 , 5 de diciembre de 2.003 y 14 de junio de 2.006 ), por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes ( artículo 1.255 del Código Civil ) y al efecto vinculante de la regla contractual ('pacta sunt servanda': artículo 1.091 del Código Civil ), rechaza la exigibilidad de la moderación que el artículo 1.154 establece cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producido.

Tal es el supuesto al que se refiere el motivo. En el las partes, en ejercicio de su autonomía de voluntad, pactaron la pena convencional por si la compradora dejara de pagar la parte del precio correspondiente a alguno de los plazos señalados en el contrato. Producido ese incumplimiento parcial procede aplicar aquella en los términos convenidos.'.

Mas recientemente la STS de 4 de mayo de 2011 insiste en que 'El artículo 1154 del Código Civil dispone que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y lo hace mediante una fórmula imperativa, que no coincide con la potestativa que se había incorporado al artículo 1085 del Proyecto de 1851 - ' el Juez puede modificar equitativamente la pena estipulada [...] ' - por influencia del artículo 1231 del Código Civil francés - ' [...] la peine convenue peut être diminuée par le juge [...]'-.

De acuerdo con el texto, destaca la sentencia de 4 de enero de 2007 (número 1363) que la jurisprudencia ha interpretado literalmente el artículo 1154 del Código Civil , en el sentido de que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no sea instado a ello por ninguna de las partes -al respecto, sentencias 20 de mayo de 1986 , 27 de noviembre de 1987 , 25 de marzo de 1988 , 20 de octubre de 1988 , 3 de octubre de 1989 , 10 de mayo de 1989 , 19 de febrero de 1990 , 1 de octubre de 1990 , 8 de febrero de 1993 , 31 de mayo de 1994 , 12 de diciembre de 1996 , 28 de febrero de 2001 , 10 de mayo de 2001 , 7 de febrero de 2002 , 27 de abril de 2005 , entre otras muchas-.

Sin embargo, el referido mandato queda condicionado, por el propio precepto, a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

La sentencia 683/2007, de 20 de junio de 2007 (número 683) destacó que el artículo 1154 responde a la idea de que, cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución si el obligado cumple en parte o deficientemente lo que debe.

En definitiva, la jurisprudencia - sentencias de 10 de mayo de 2001 , 5 de diciembre de 2003 y 14 de junio de 200 , entre otras muchas- respeta la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la ' lex privata ' que crearon - artículo 1091 del Código Civil : 'pacta sunt servanda'- y rechaza la moderación que el artículo 1154 establece, en el caso de que la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

En tal sentido, la sentencia de 14 de junio de 2006 recordó que es doctrina constante de esta Sala, recogida, entre otras, en las sentencias de 10 de mayo de 2001 , 22 de octubre de 2002 , 5 de diciembre de 2003 y 3 de octubre de 2005 , que cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial, dado que la moderación procede cuando se hubiera incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en si debe rebajarse equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento total y la determinaron en función de esa hipótesis.

Las sentencias de 15 de octubre de 2008 (número 962 ), 26 de marzo de 2009 (número 211 ) y 1 de junio de 2009 (número 384 ) y 31 de marzo de 2010 ( número 170), entre otras, insisten en que la norma del artículo 1154 del Código Civil se explica porque, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista.

En aplicación de dicha doctrina procede desestimar los dos motivos del recurso de casación, ya que la aplicación de la pena convencional se ha previsto en la sentencia recurrida para el caso mismo al que las partes contratantes la vincularon, en ejercicio de sus autónomas voluntades.'.

Finalmente, como dice la STS de 10 de marzo de 2009 'cuando el artículo 1152 establece que en las obligaciones con cláusula penal la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado, no se está refiriendo a los intereses de demora que surgen por el incumplimiento de obligaciones dinerarias desde la reclamación judicial de las mismas ( artículo 1101 y 1108 del Código Civil ). La previsión del citado artículo 1152 ha de relacionarse con el supuesto de que, establecida por las partes en el contrato la satisfacción de una pena para el caso de falta de cumplimiento de una obligación de pago derivada del propio contrato, procederá la satisfacción de dicha pena sin que se añada el pago de intereses de la cantidad que resultó impagada, salvo que otra cosa se hubiera establecido. El importe de la pena resulta exigible desde que se produce el incumplimiento, de modo que si el deudor no la satisface voluntariamente y, en consecuencia, se hace necesaria la reclamación judicial, se produce la mora en el cumplimiento de dicha obligación y genera los correspondientes intereses legales.'.

En consecuencia, procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la íntegra estimación de la demanda.

TERCERO.- Se imponen las costas causadas en ambas instancias a la demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Marvi Levante, S.L., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de fecha 21 de septiembre de 2012 , revoco la misma y, en su lugar, estimo íntegramente la demanda interpuesta por dicha mercantil contra Skill Logos, S.L., condenando esta última a que pague a la demandante la cantidad reclamada de 4160 euros de principal, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación extrajudicial de 12 de noviembre de 2011, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago. Se imponen a la demandada las costas causadas en la instancia, y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.

Con devolución del depósito constituido. .

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta mi sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente en audiencia pública. Doy fe.