Sentencia CIVIL Nº 299/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 428/2017 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00299/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2017 0001615
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000428 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000259 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: MARTA ORTIZ FUENTES
Abogado: MARIA VICTORIA FERNANDEZ CORRAL
Recurrido: Inocencio , Delfina
Procurador: ANA MANUELA LOPEZ PUGA, ANA MANUELA LOPEZ PUGA
Abogado: ANGELES MARTINEZ GONZALEZ, ANGELES MARTINEZ GONZALEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 299
En la ciudad de Ourense a dos de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, seguidos con el n.º
259/2017, Rollo de Apelación núm. 428/2017, entre partes, como apelante Abanca Corporación Bancaria SA,
representada por la Procuradora D.ª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección de la Letrada D.ª María Victoria
Fernández Corral y, como apelados, D. Inocencio y D.ª Delfina , representados por la Procuradora D.ª Ana
Manuela López Puga, bajo la dirección de la Letrada D.ª María de los Ángeles Martínez González.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 26/06/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. López Puga en nombre y representación de Don Inocencio y de Doña Delfina asistidos del letrado Sr. Martínez González y como demandada Abanca representada por la Procuradora Sra. Ortiz Fuentes y asistido del letrado Sra. Fernández Corral y se declare la nulidad de la cláusula suelo contenida en el número 15 de las condiciones particulares de la póliza de préstamo con garantía personal a interés variable en la que el banco establece que el interés mínimo es del 5 % anual con el consiguiente efecto de restitución a los actores con carácter retroactivo los importes indebidamente abonados así como los intereses legales devengados y sin hacer especial pronunciamiento en costas '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Abanca Corporación Bancaria SA recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradigo lo expuesto a continuación.


PRIMERO.- La sentencia apelada descarta que los demandantes ostenten la condición de consumidores en el sentido legal establecido en el artículo 3 del TRRDL 1/2007, que define la condición de consumidor como aquel que contrate en un ámbito que sea ajeno a una actividad empresarial o profesional, o, quien actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

A propósito de la condición de consumidor dice la sentencia de 16 de enero de 2017: El artículo 1.5 de la derogada Ley 42 /1998 (precepto equivalente al nuevo artículo 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no definía al adquirente. Por el contrario, el artículo 2 de la Directiva 94/47/ CE sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha quedado claro la Directiva 2008/112/CE, que en su propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la Directiva, se entenderá por ' adquirente' toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato'.

A su vez, el artículo 2.1 f) de la Directiva 2008/122/CE, sobre contratos de aprovechamiento por turno, contiene la siguiente definición de 'consumidor': toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión'.

Según el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en su redacción vigente cuando se firmó el contrato litigioso, 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Y en efecto, en el caso, el destino del préstamo personal a interés variable concertado el 25 de abril de 2007, fue financiar su actividad profesional, de promoción inmobiliaria y así se hizo constar expresamente en las condiciones particulares del contrato, al indicar como finalidad 'otras inversiones- empresas'. Pronunciamiento judicial que ha resultado firme, por incombatido.

Esto sentado, y pese a afirmar en la sentencia apelada que en tales casos no procede el control de abusividad propio de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, ni la aplicación de la directiva 93/2013. Sin embargo, considerando la cláusula suelo como una condición general de la contratación estimó igualmente aplicable al caso el control de incorporación y de transparencia, en una argumentación que no se comparte por esta sala de apelación, y que, en realidad, reproduce los mismos argumentos sobre el control de abusividad propio del ámbito de los contratos concertados con consumidores, apartándose del criterio seguido por esta sala de apelación en el enjuiciamiento de supuestos análogos.

Lo primero que ha de precisarse es que la cláusula que establece el límite mínimo de intereses remuneratorios se incluye en las condiciones particulares del contrato de préstamo personal intervenido por fedatario público, junto con los demás elementos esenciales y particulares del contrato, como el plazo, el importe del capital, periodos de liquidación y finalidad comercial y mercantil, destacados en recuadros individuales y distinguidos del resto de las condiciones generales reguladas en distintos epígrafes. Por lo que, los primeros integran propiamente los elementos particulares del contrato, objeto de una negociación individualizada, como resultado de su coincidencia con el documento de solicitud de la operación suscrito por el prestatario y fechado en 20 de abril de 2007 (cinco días antes de la firma del contrato).

Resulta de plena aplicación al caso la doctrina establecida en distintas sentencias dictadas por esta sala de apelación, conforme a la cual, el único control exigible era el de incorporación, en los términos indicados en STS de 3 de junio de 2016 y 30 de enero de 2017, (entre otras). Sin que sea procedente realizar el control de transparencia, ni el de equilibrio entre derechos y obligaciones, propio de los consumidores, tampoco el de abusividad, de aplicación en los contratos celebrados con consumidores. Aun tratándose de una condición general de la contratación, el control procedente había de reconducirse a lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

El control de transparencia 'está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art.

4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13'. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.

Siendo así, y salvo que se alegara y probara algún vicio del consentimiento o la conculcación de alguna norma prohibitiva o imperativa, el establecimiento de una cláusula suelo en el contrato, con carácter general, ha sido admitida por nuestra jurisprudencia, incluso en la contratación con consumidores y usuarios ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013), debiendo acudirse a las reglas generales de la contratación que tampoco la prohíben y su concertación no provoca un desequilibrio desproporcionado que permita aplicar principios generales de la contratación como la buena fe, para atacar su eficacia. En numerosas ocasiones hemos afirmado, en una línea jurisprudencial indiscutida tras la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ( seguida en las posteriores (464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril; 705/15, de 23 de diciembre)), que la denominada como cláusula suelo no constituye una cláusula nula, en la medida en que no infringe ninguna norma imperativa o prohibitiva.

Ni siquiera es preciso que la cláusula suelo lleve acompañada una cláusula techo, cosa que sí acontece en el supuesto enjuiciado (vid. Párrafos 255 y ss. de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013). Otra cosa será que en las concretas circunstancias la cláusula se haya ocultado al contratante y, en consecuencia, no supere el control de incorporación o que en su contenido, en atención al conjunto de circunstancias concurrentes pueda vulnerar norma imperativa'.

Como se indica en la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 16 de febrero de 2016, 'La claridad implica que las condiciones generales de significado fundamental para la economía del contrato se distingan sin dificultad dentro del clausulado contractual, o dicho de otra forma que no aparezcan ocultas o disfrazadas, volatilizadas entre otras, distrayendo los sentidos del adherente, de manera tal que no consiga tomar conciencia efectiva de su importancia y trascendencia. Existen condiciones que por su especial onerosidad requieren tratamiento no discriminatorio o incluso destacado.

Pues bien, en el presente caso, consideramos que la cláusula cuya nulidad se insta, respeta el criterio de inclusión, en tanto en cuanto se cumplen los requisitos del art. 5.1 de la LCGC, pues tratándose de un contrato celebrado por escrito la actora firmó las condiciones contractuales posibilitando su incorporación al contrato y sin que las mismas obrasen en documentación separada, pudiéndose otorgar en este caso la suscrición del contrato la naturaleza de forma de protección y de integración. Tampoco el tipo de interés aplicable a la cláusula suelo se fijó con referencia a índices no explicitados en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, sino que su cuantía está perfectamente determinada en el texto de las estipulaciones contractuales'.

Consideraciones que conducen a la estimación del recurso de apelación interpuesto.



SEGUNDO.- Al estimarse el recurso de apelación interpuesto, no se efectúa una expresa imposición de las costas de la alzada. Las de primera instancia a la parte cuyos pedimentos han resultado rechazados.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria SA contra la sentencia, de fecha 26/06/2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense en el Juicio Ordinario 259/2017, Rollo de Apelación 428/2017, resolución que se revoca, desestimando la demanda rectora del proceso se absuelve a la parte demandada de los pedimentos frente a la misma formulados, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte cuyos pedimentos han resultado rechazados, y sin imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.