Sentencia Civil Nº 3/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 129/2009 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 129/2009

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO Nº 322/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BADALONA

S E N T E N C I A Nº 3/2010

Ilmas. Sras.

Dª. ANNA Mª GARCIA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a doce de enero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Divorcio nº 322/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona, a instancia de Dª. Trinidad , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. ROSER CASTELLÓ LASAUCA, contra D. Maximiliano , representado por el Procurador de los Tribunales D. JORGE BELSA COLINA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de Septiembre de 2.008, por la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que ESTIMO la demanda presentada por Trinidad , frente a Maximiliano , y en consecuencia modifico las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 1.3.1999 en el sentido de ATRIBUIR en exclusiva a la madre la patria potestad del hijo común Jordi, manteniendo el resto de medidas a como fueron dictadas en su día en la sentencia de divorcio del 1.3.1999 con las revalorizaciones correspondientes al IPC con cuanto a la pensión alimenticia, cuyo obligado pago corresponde al padre Sr. Maximiliano .".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo, no habiendo aportado alegaciones el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Tras los trámites procesales oportunos, se señaló para votación y fallo el día 16 de Diciembre de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, interesando se deje sin efecto dicho pronunciamiento.

SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, antes de entrar en el estudio del concreto caso de autos, hay que decir que el art. 39 CE establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza --matrimonial, no matrimonial o adoptiva--.

Más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que están en función de la protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe así como un derecho-deber o como un derecho función, que puede, en determinados casos, y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, -art. 135 CF - e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el art. 170 CC y 136 CF.

En el caso de autos nos encontramos con que el apelante no ha desvirtuado con sus alegaciones las causas esgrimidas por la madre, tales como el incumplimiento sistemático del régimen de visitas acordado en la sentencia de divorcio de 1-3-1999 , pues no consta que denunciara la obstaculización que afirma ni una sola vez, ni siquiera que haya intentado cumplir, ni menos aún que cumpla con el pago de su obligación se pago de la pensión alimenticia acordada en aquélla más que en contadas ocasiones, con lo cual queda acreditado el incumplimiento reiterado de sus deberes paterno-filiales. En estas condiciones entendemos que efectivamente debe otorgarse a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad, tal y como ha venido haciendo a lo largo de los años, máxime cuando el propio apelante ni se dignó a acudir a juicio conociendo como conocía lo pretendido, y finalmente acordado, por la madre, no siendo de recibo la alegación efectuada en el recurso de que ello fue por motivos laborales, pues no consta acreditación alguna de dicho particular, por todo lo cual y sin necesidad de mayores argumentaciones, debemos desestimar el recurso que se examina.

TERCERO.- No obstante la resolución que se adopta, no procede hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Maximiliano , contra la sentencia de fecha 26 de Septiembre de 2.008, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Badalona , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.