Sentencia Civil Nº 3/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 105/2009 de 11 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM 105/09.

Juzgado de 1ª. Instancia nº 7 de Castellón.

PROCEDIMIENTO: Medidas Hijos extramatrimoniales núm. 1073/08.

SENTENCIA CIVIL NÚM. 3/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a once de enero de dos mil diez.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2009 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado núm. 7 de Castellón en autos de juicio de Medidas Hijos Extramatrimoniales seguidos en dicho Juzgado con el número 1073 de 2008 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, el demandado D. Alejandro representado por la Procuradora Sra. Uso Amella y defendido por el Letrado Sr. Beltrán Galindo, y como APELADO la demandante Dª. Nieves representada por la Procuradora Sra. Segura Ramos y defendida por el Letrado Sr. Lillo Lloria y Ponente la Ilma. Magistrada doña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Segura Ramos en nombre y representación de doña Nieves contra don Alejandro , debo decretar y decreto la adopción de las siguientes medidas:

1.- Atribuir a doña Nieves la guarda y custodia de su hija menor Adolfina , siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Don Alejandro y su hija menor Adolfina podrán relacionarse libremente, en la forma y tiempo que ambos convengan.

3.- El Sr. Alejandro abonará, en concepto de pensión de alimentos para su hija, la suma de 150 euros mensuales, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, hasta que la hija estabilice su situación laboral, y con el límite máximo en todo caso de 4 años.

4.- Los gastos extraordinarios necesarios que genere la hija serán abonados a partes iguales por ambos progenitores.

5.- Se atribuye a la Sra. Nieves y a la hija Adolfina el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Castellón, Grupo El Carmen, CALLE000 nº NUM000 , por un plazo de 4 años, transcurrido el cual la posesión del mismo revertirá en el Sr. Alejandro .

Todo ello sin realizar expresa imposición de costas a ningún litigante."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandado referenciado se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votación el día 4 de enero de 2010 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia excepto en lo referente a la atribución del uso del domicilio familiar y

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que tras la adopción de determinadas medidas atribuye a la demandante Sra. Nieves y a la hija de los litigantes Adolfina el uso y disfrute del domicilio familiar sito en Castellón, Grupo El Carmen, C/ CALLE000 nº NUM000 por un plazo de 4 años, transcurrido el cual la posesión del mismo revertirá al Sr. Alejandro , se alza éste interesando su revocación y que se deje sin efecto dicha medida incrementando en su caso la pensión por alimentos establecida en la sentencia a favor de Adolfina de 150 euros mensuales hasta que alcance la independencia económica y en todo caso por un plazo de 4 años.

Fundamenta su petición en la improcedencia de tal atribución en base al resultado de la prueba practicada especialmente por cuanto la vivienda es privativa del Sr. Alejandro , la Sra. Nieves la abandonó voluntariamente en el año 2007, pasando a vivir en régimen de alquiler a la localidad de San Juan de Moró, permaneciendo Adolfina con su padre hasta el verano de 2008 en que se trasladó voluntariamente a vivir con su madre al haber finalizado los estudios y desear encontrar trabajo, inscribiéndose en la oficina de desempleo.

Alega asimismo que Adolfina que alcanzó la mayoría de edad meses después de interpuesta la demanda, tiene novio en dicha localidad, y no tiene un interés especial en residir en Castellón.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal tras oponerse al motivo del recurso solicitaron la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- La cuestión planteada a través de la interposición del presente recurso no es nueva para la Sala, pues ha tenido ocasión de pronunciarse en anteriores resolución tales como nuestra sentencia de 14 de mayo de 2008 , ponente Sr. Antón, sobre el contenido del art. 96 del C. Civil .

A tales efectos la sentencia de instancia atribuye la guarda y custodia de Adolfina a su madre y le otorga en virtud de lo dispuesto en el art. 96 del C. Civil el uso y disfrute del domicilio familiar.

Como dijimos en nuestra sentencia citada con anterioridad:

"En principio se infiere que esa atribución del uso de la vivienda conyugal al progenitor custodio es automática y consecuencia directa de la atribución de la custodia de los hijos, en aras de cuyo interés y protección legalmente se le atribuye el uso de la vivienda, siempre eso sí que no hayan pactado en otro sentido.

No se desconoce que la atribución del uso de la vivienda para el cónyuge e hijos a su cargo tiene un marcado carácter asistencial, lo que equivale a considerarlo una contribución a las cargas y acercarlo al concepto de necesidad del art. 93 CC , y el legislador viene a valorar y presuponer que, cuando existe prole común, está del lado de los menores el interés más necesitado de protección. Tal principio en materia de familia tiene aplicación directa a los procesos matrimoniales, desde el art. 90 , al art. 94 y art. 96 CC se parte del principio esencial de que: "Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos", previniendo lo necesario en relación con la patria potestad, la custodia, los alimentos, el régimen de visitas y la atribución del uso de la vivienda familiar, pudiéndose concretar como punto común de referencia la conveniencia de los hijos, sus necesidades y la superioridad de su interés. Desde esa perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho internacional, se hace necesario mantener como norte y meta de la actuación judicial la obtención del superior interés del niño. No lo ignoramos.

Sin embargo, el escueto tenor del art.96 CC imponiendo y avocando a soluciones un tanto simplistas y mecanicistas, ha sido criticado en no pocos foros sobre el particular, por entender que no contempla casuística más ajustada a las variantes que la realidad expone pero tampoco pareciere dejar margen al arbitrio judicial, como que existiera cierta desconfianza hacia el arbitrio judicial, abogando unos por la reforma del precepto (que -se dice- hubo de aprovecharse a través de la Ley 15/05, de 8 julio según se concluyó en el segundo Encuentro Institucional de Jueces, Fiscales y Secretarios de Familia con abogados de la Asociación Española de Abogados de Familia celebradas en la sede del CGPJ), como otros -también y mientras tanto no llegue la reforma- por la posibilidad de apreciar supuestos excepcionales para no incurrir en la aplicación automática de dicho precepto, resolviéndose la problemática debatida con arreglo a criterios de equidad y evitando tanto el enriquecimiento injusto como el abuso del derecho (arts. 3 y 7 CC ).

Efectivamente se trata de dar una respuesta acorde al interés y el beneficio de los hijos, pero de modo que si se garantiza la protección de los mismos, en el concreto ámbito relativo a la habitación (art. 142 ), y asegurándose dicho derecho por medio de otra alternativa que no suponga merma alguna del mismo en las condiciones materiales en relación con la que constituyó la sede familiar antes de la ruptura, quepa tal solución alternativa, e incluso contemplada la eficacia proteccionista en términos condicionales, tratando de conjugar y armonizar los intereses en juego, cuando unos de los progenitores también se muestre muy digno de proteger por las especiales condiciones que puedan darse.

Ya en la Stcia de esta sec. 2ª de la AP de Castellón de 24 de febrero de 2006 indicábamos que "..sólo circunstancias muy excepcionales pueden justificar la no aplicación del criterio como que es precisamente contrario al interés del menor el uso de la vivienda familiar".

Y por ej. la STSJ Navarra de 8 noviembre 2006 razona en la misma línea " desde esta óptica, la norma legal no impone ponderar en cada caso los intereses enfrentados -el de los hijos y de su guardador con el del progenitor privado de su compañía- para decidir el conflicto en beneficio del más necesitado de protección, como sucede cuando éste se produce entre cónyuges sin descendencia (cfr. art. 96, párr. tercero, CC EDL 1889/1 ), porque, habiendo hijos, el legislador declara ya de entrada prevalente la tutela de su interés, sin la exigencia de mayor justificación; pero sí permite inaplicar la medida legal concebida en su beneficio ante situaciones o en circunstancias singulares, debidamente probadas, que pueden hacer del interés del progenitor separado de ellos el más necesitado de protección o evidenciar la más adecuada satisfacción del interés de la prole sin el recurso a esta medida o con otras determinaciones sustitutorias de la misma."

En tal sentido también la SAP Valencia de 7 abril 2004 razona: ".. Y si bien esto es así, no menos cierto es que no quepan excepciones razonables y razonadas a la atribución del uso de la vivienda conyugal al progenitor custodio y a los hijos, la primera la fija el propio precepto: la existencia de acuerdo entre los cónyuges, las otras pueden venir dadas por la existencia de esas circunstancias a que se aludirá, siempre que pueda protegerse de igual forma el interés del que son titulares y el cual debe guiar siempre la actuación judicial".

Por nuestra parte añadiremos que la posibilidad de no aplicar el tenor aparentemente imperativo del primer párrafo del art. 96 del CC , deviene de la disponibilidad sobre la materia que el propio precepto concede a los interesados, al permitir que en tal cuestión haya acuerdos entre los interesados, aunque sean acuerdos teóricamente revisables o controlables de oficio al afectar a una materia de ius cogens como es el interés del menor que se rige por el principio bonum filii.

Entonces, si se trata de materia disponible en la que preferentemente se haya de estar preferentemente a los posibles acuerdos privados (por más que estos tengan luego que ser aprobados judicialmente, antojándose difícil y un tanto inaudito el rechazo judicial de lo consensuado), no parece razonable limitar, en caso de desacuerdos, la ponderación judicial de circunstancias especiales que concurran, para arbitrar una solución sobre el uso de la vivienda más acorde con las mismas. Sería como admitir que cabe que los progenitores de un menor puedan atribuir el uso de la vivienda al cónyuge no custodio, y sin embargo no podría hacerlo el juzgador de instancia en caso de descuerdo y vistas las circunstancias que pudieran aconsejarlo o indicarlo. Parece obvio que si el legislador hubiera querido imponer a ultranza la solución de la atribución de la vivienda al hijo, como parece de la lectura del primer párrafo del art. 96 CC , también lo habría impuesto a los padres, excluyendo tal ámbito de la libertad de pactos o de la cierta autonomía contractual que les concede el precepto.".

TERCERO.- Partiendo de dichas consideraciones acontece en el caso de autos que concurren una serie de circunstancias que considera la Sala que son justificativas de la revocación de la sentencia de instancia.

Efectivamente ha quedado acreditado que la Sra. Nieves abandonó voluntariamente el domicilio familiar pues todo indica que a raíz de los problemas existentes entre el hijo mayor de edad de esta y el Sr. Alejandro , lo que dio lugar a un procedimiento judicial que finalizó con sentencia condenatoria, mermó considerablemente las bases de la convivencia, prohibiendo el Sr. Alejandro la entrada en su domicilio a aquel, lo que dio lugar a que tres días después la Sra. Nieves abandonara el mismo. Dicho suceso tuvo lugar sobre el año 2006, no siendo hasta septiembre de 2008 cuando se presenta la demanda origen de la presente litis. Durante dicho periodo de tiempo la Sra. Nieves estableció su domicilio en San Juan de Moroó en una vivienda de alquiler por la que satisfacía la cantidad de 300 euros mensuales más 42 de gastos de comunidad. La hija menor de los litigantes fruto de su convivencia more uxorio con el Sr. Alejandro se quedó con su padre hasta el verano de 2008 en que finalizados sus estudios y próxima a la mayoría de edad, deseaba incorporarse al mercado laboral suscribiéndose tal y como declaró en el acto del juicio en la oficina de desempleo. Así pues, Adolfina también dejó voluntariamente el domicilio familiar trasladándose a San Juan de Moró donde residía a su vez su novio.

En el mismo orden de cosas declaró que no tiene preferencia por el domicilio de Castellón y que quiere vivir con su madre.

Sentado lo anterior, ciertamente no se comprende el interés de la Sra. Nieves por ocupar dicho domicilio habiendo contestado a preguntas del Fiscal que era debido a que no puede satisfacer el alquiler mensual de su vivienda, a lo que dicho representante le manifestó que podía solicitar un incremento de la pensión.

Partiendo de las consideraciones realizadas considera la Sala que la petición de la Sra. Nieves no se halla justificada, pues la hija de los litigantes en la actualidad ha alcanzado la mayoría de edad y no posee interés especial en residir en dicho domicilio según manifestó, domicilio que abandonó voluntariamente.

Las anteriores circunstancias son suficientes a los efectos de estimar el motivo del recurso, si bien se fija la pensión de alimentos a favor de Adolfina en 250 euros mensuales, en atención a los ingresos del Sr. Alejandro , que percibe dos pensiones por importe de unos 800 euros mensuales aproximadamente. Dicha pensión alimenticia se establece hasta que Adolfina estabilice su situación laboral y con la duración máxima fijada en la sentencia de instancia.

CUARTO.- No procede expresa imposición de costas.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alejandro contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Castellón en el procedimiento sobre Medidas de Hijos Extramatrimoniales núm. 1073/08 de donde dimana el presente rollo, la cual revocamos en los particulares siguientes: se deja sin efecto el pronunciamiento referente a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar del punto 5 del fallo de la sentencia de instancia.

Se establece una pensión alimenticia a favor de Adolfina de 250 euros mensuales confirmando el resto del contenido del punto 3 del fallo de la sentencia de instancia.

Se confirman el resto de pronunciamientos sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.