Sentencia Civil Nº 3/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 116/2010 de 11 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 116/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1808/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BADALONA (ant. Cl-3)

S E N T E N C I A Nº 3/2011

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a once de enero de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 1808/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona (ant. Cl-3), a instancia de Dª. María Inmaculada contra D. Sixto y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de Septiembre de 2009, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Morales Morente, en nombre y representación de DÑA. María Inmaculada , frente a D. Sixto , así como, ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Pons de Gironella, en nombre y representación de D. Sixto , frente a DÑA. María Inmaculada y por ello: DECRETAR el divorcio y consecuente disolución del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 30 de junio de 1984, asumiendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, acordándose las siguientes medidas definitivas: La disolución del matrimonio en los términos antes descritos.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.- Salvo pacto en contrario, ha cesado la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.- La guarda y custodia de la hija menor Judith, será de titularidad y ejercicio conjunto por ambos progenitores.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Judith a la madre.- Se establece a favor del padre un régimen de visitas consistente en un régimen flexible que de mutuo acuerdo consientan las partes con el consentimiento de la menor, de manera que tal que ésta pueda estar con su padre los días y horas que sus progenitores decidan, respetando en cualquier caso la decisión de la menor y no perturbando ni restringiendo los horarios lectivos de aquélla en su formación académica.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar y ajuar doméstico sito en el RAMBLA000 nº NUM000 - NUM003 , NUM001 , NUM002 de Badalona a la progenitora custodia DÑA. María Inmaculada y a sus dos hijas hasta la independencia económica de éstas.- Se establece una pensión alimenticia con cargo al SR. Sixto , de 250 euros mensuales para cada hija, que se abonarán en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe la progenitora custodia SRA. María Inmaculada , y que se actualizarán anualmente conforme al incremento del IPC u organismo público que lo sustituya; y en igual sentido, ambos progenitores, custodio y no custodio, contribuirán al 50% de los gastos extraordinarios de las hijas mayor y menor, hasta su independencia económica, previa acreditación de los mismos.- Se declara la extinción del régimen de copropiedad existente entre DÑA. María Inmaculada y D. Sixto , en relación a la vivienda familiar sita en la RAMBLA000 nº NUM000 - NUM003 , NUM001 , NUM002 . de Badalona y del vehículo matrícula ....-RZX , pudiéndose proceder a su división en fase de ejecución de sentencia, que en relación a la vivienda anstes dicha, respetará en todo caso el derecho de uso existente a favor de DÑA María Inmaculada y sus dos hijas hasta la extinción del mismo. La progenitora custodia DÑA. María Inmaculada soportará los gastos ordinarios y variables derivados de tal uso de la vivienda familiar como: agua, gas, luz, teléfono.- Los gastos comunes y fijos de la vivienda familiar, tales como: Comunidad de Propietarios e IBI serán satisfechos por ambos litigantes al 50% hasta la extinción definitiva del condominio.- Hasta la completa extinción del condominio sobre el vehículo familiar matrícula ....-RZX , cada litigante deberá asumir el abono del 50% de las cuotas de 190 euros mensuales derivados del préstamo que grava tal vehículo".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día QUINCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada interesando la guarda y custodia de la hija menor, o subsidiariamente compartida; el uso de la vivienda que fuera conyugal de forma exclusiva, o subsidiariamente compartida en tanto no sea vendida y disuelta la copropiedad; que la misma pueda ser vendida sin tal carga del uso, o subsidiariamente poniendo una limitación temporal; entiende que la actora debe abonarle 3.500 € en compra del vehículo, o se le reconozca que él puede venderlo a un tercero sin necesidad del consentimiento de la actora, así como que no procede imponerle obligación alguna de pago de pensión alimenticia en tanto no mejore su posición económica. El Ministerio Fiscal se opuso a tales pretensiones.

SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, y por lo que se refiere a la guarda y custodia, nada podemos resolver a la vista de que en el transcurso de la tramitación del mismo la hija menor ha cumplido los 18 años de edad.

TERCER O.- En cuanto a la pensión alimenticia de las dos hijas comunes, antes de nada diremos que es criterio reiterado de esta Sala , que la interpretación del 76.2 CF ,más acorde con su finalidad, es la de entender que lo determinante para conceder alimentos a los hijos mayores de edad que convivieran en el domicilio familiar, es la carencia por los mismos de ingresos suficientes para subvenir a sus necesidades permitiéndoles vivir una vida independiente, y ello por más que la causa jurídica de la prestación no se encuentre entre los deberes inherentes a la patria potestad, sino en el deber general de alimentos entre parientes que se recoge en el art 259 y ss CF , con lo que ello implica en cuanto al contenido y extensión de tales alimentos.

En nuestro caso vemos que la actora percibe a marzo de 2008 nóminas por 561,49 €, en tanto que el apelante, que causó baja por última vez en 31-1-2005 y aparece como demandante de empleo desde 9-9-2008, reconoció en provisionales que ingresaba entre 1.000 y 1200 €, habiendo manifestado la hija menor en la exploración que cuando iba con su padre comían en restaurantes. Las dos hijas estudian, siendo por ello económicamente dependientes. En estas circunstancias entendemos que la suma determinada en la sentencia es acorde con lo dispuesto en los preceptos mencionados, por lo que en este particular el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda que fuera conyugal, la sentencia lo atribuye a la actora, y acuerda la división de la cosa común respetando tal uso. Pues bien, señala la sentencia del TSJC, interpretando el art. 83 CF , que "a tingut ocasió de pronunciar-se aquesta Sala en el sentit que l'existència de fills majors d'edat (que, de qualsevol forma, tindrien dret a ser alimentats si no disposen d'ingressos propis, com és el cas) s'assimila a la inexistència de fills que menciona el citat precepte i que no procedeix, quan els fills són majors d'edat, l'aplicació de l'apartat a) de l' art. 83.2 perquè de forma clara i explícita es refereix als fills sotmesos a la "guarda", és a dir, menors d'edat (STSJC núm. 26/2006 de 26 de juny i STSJC núm. 33/2003 de 22 de setembre). ....."Que no es pugui aplicar l'apartat a) de l' art. 83.2 CF no vol dir, però, que l'existència de fills majors d'edat i la convivència d'aquests amb un dels cònjuges no pugui ésser tinguda en compte com a circumstància, entre d'altres, als efectes de valorar la necessitat d'un i altre cònjuge a què fa referència l'apartat b) de l'esmentat art. 83.2 CF ".

En nuestro caso atendidos los ingresos de las partes, así como la situación de las hijas, entendemos que hoy por hoy debe mantenerse el pronunciamiento impugnado, por ser el de la actora el interés más necesitado de protección y tener a aquéllas conviviendo con ella, por lo cual y sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar este motivo de recurso.

E igual resolución cabe adoptar respecto al vehículo, pues lo solicitado es un pronunciamiento que excede de los aspectos a regular en este tipo de procedimiento según dispone el art. 76 CF .

QUINTO .- No obstante la resolución que se adopta, no procede hacer especial declaración sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Sixto , contra la sentencia de fecha 22-9-2009, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 3 de los de Badalona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.