Sentencia Civil Nº 3/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 357/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00003/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN010

N.I.G.: 26089 37 1 2011 0100779

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000357 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000126 /2010

RECURRENTE : Delfina

Procurador/a : BLANCA LAURA GOMEZ DEL RIO

Letrado/a : JOSE LUIS GARCIA DIAZ DE CERIO

RECURRIDO/A : Florencio , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a : MARIA LUISA MARCO CIRIA,

Letrado/a : DOLORES MORERA RISCO,

S E N T E N C I A Nº 3 DE 2012

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA

D. RICARDO MORENO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a doce de enero de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 126 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 357 /2011 , en los que aparece como parte apelante e impugnada Dª Delfina , representada por la Procuradora de los tribunales Dª BLANCA LAURA GOMEZ DEL RIO y asistida por el Letrado D. JOSE LUIS GARCIA DIAZ DE CERIO, y como parte apelada e impugnante 1.- D. Florencio representado por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA LUISA MARCO CIRIA, 2.- El MINISTERIO FISCAL , siendo Magistrado ponente el Ilmo. D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 4 de enero de 2011, se dictó Sentencia, en cuyo fallo se recogía: "QUE PROCEDE ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Florencio , representado por la Procuradora Sra. Marco y asistido por la letrado Sra. Morera, contra doña Delfina, representada por la Procuradora Sra. Marco y asistida por el Letrado Sr. García, estimando también parcialmente la demanda reconvencional interpuesta de adverso y acordar la siguiente modificación de medidas en relación con el hijo común menor de edad de la pareja, Guillermo, de cuatro años de edad:

1.- Manteniéndose la patria potestad del hijo común Guillermo compartida y la atribución de la guarda y custodia del menor a su madre, el padre disfrutara con su hijo de visitas intersemanales dos tardes a la semana , todas las semanas, desde la salida del colegio hasta las 20: 30 horas, momento en el que lo llevara al domicilio materno. Una de esas tardes será la de los miércoles, otra , la que él elija, si bien deberá optar una vez notificada la presente Sentencia por un día de la semana concreto e invariable, ya sea los lunes, martes, jueves o viernes. Durante las tardes que le correspondan, el padre no tendrá que sujetarse a las actividades extraescolares de su hijo que él no hubiera decidido sino lo desea. Además estará con su hijo los fines de semana alternos desde el viernes la salida del colegio hasta los lunes por la mañana en el que lo acompañara al mismo.

2. - El régimen de vacaciones será el que se pacto en el convenio regulador de la Sentencia de divorcio dictada en fecha 16 de abril de dos milocha .

3. - Se establece a cargo del padre una pensión alimenticia mensual de 375 euros a favor de Guillermo que abonara en los 7 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y que experimentara las variaciones del IPC anual. En esta pensión se entiende incluido, además de lo ya fijado legal y jurisprudencialmente, en este caso concreto el seguro escolar , los pagos mensuales que se efectúan al colegio, gastos de alimentos (comedor escolar), ropa y calzado y también la utilización del programa informático del colegio.

Los padres harán frente al 50% a los gastos extraordinarios teniendo tal consideración exclusivamente los médicos y sanitarios no cubiertos por la seguridad social y los libros y material escolar de principios de curso que sean obligatorios según el colegio , así como el importe de las clases de refuerzo necesarias para aprobar asignaturas obligatorias. Se excluye la obligación del padre de hacer frente a dos cantidades para ropa los meses de septiembre y abril.

En lo no modificado se estará a las disposiciones de la sentencia de divorcio.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes , por la representación de ambas partes, se presentaron escritos solicitando se tuviesen por preparados en tiempo y forma las apelaciones, que fueron admitidas, con traslado por 20 días a las partes recurrentes para que interpusiesen ante el juzgado los recursos de apelación. Interpuestos éstos, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites , se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 12 de enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 1 de Logroño, se dictó Sentencia en 4 de enero de 2011, en procedimiento de modificación medidas definitivas 126/2010, en cuyo fallo se disponía: "QUE PROCEDE ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Florencio, representado por la Procuradora Sra. Marco y asistido por la letrado Sra. Morera, contra doña Delfina, representada por la Procuradora Sra. Marco y asistida por el Letrado Sr. García, estimando también parcialmente la demanda reconvencional interpuesta de adverso y acordar la siguiente modificación de medidas en relación con el hijo común menor de edad de la pareja, Guillermo , de cuatro años de edad:

1.- Manteniéndose la patria potestad del hijo común Guillermo compartida y la atribución de la guarda y custodia del menor a su madre, el padre disfrutara con su hijo de visitas intersemanales dos tardes a la semana, todas las semanas, desde la salida del colegio hasta las 20: 30 horas, momento en el que lo llevara al domicilio materno. Una de esas tardes será la de los miércoles, otra, la que él elija , si bien deberá optar una vez notificada la presente Sentencia por un día de la semana concreto e invariable, ya sea los lunes, martes, jueves o viernes. Durante las tardes que le correspondan , el padre no tendrá que sujetarse a las actividades extraescolares de su hijo que él no hubiera decidido sino lo desea. Además estará con su hijo los fines de semana alternos desde el viernes la salida del colegio hasta los lunes por la mañana en el que lo acompañara al mismo.

2. - El régimen de vacaciones será el que se pacto en el convenio regulador de la Sentencia de divorcio dictada en fecha 16 de abril de dos milocha .

3. - Se establece a cargo del padre una pensión alimenticia mensual de 375 euros a favor de Guillermo que abonara en los 7 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y que experimentara las variaciones del IPC anual. En esta pensión se entiende incluido , además de lo ya fijado legal y jurisprudencialmente, en este caso concreto el seguro escolar, los pagos mensuales que se efectúan al colegio, gastos de alimentos (comedor escolar), ropa y calzado y también la utilización del programa informático del colegio.

Los padres harán frente al 50% a los gastos extraordinarios teniendo tal consideración exclusivamente los médicos y sanitarios no cubiertos por la seguridad social y los libros y material escolar de principios de curso que sean obligatorios según el colegio, así como el importe de las clases de refuerzo necesarias para aprobar asignaturas obligatorias. Se excluye la obligación del padre de hacer frente a dos cantidades para ropa los meses de septiembre y abril.

En lo no modificado se estará a las disposiciones de la Sentencia de divorcio.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

También, por el Juzgado de instancia se dictó auto de 25 de marzo de 2011, en el que rechazaba aclarar la Sentencia dictada en 4 de enero de 2011, ya que las aclaraciones interesadas por la representación de don Florencio , en relación con el punto primero del fallo , no procedía efectuarlas.

Contra esta Sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación de doña Delfina , solicitando su parcial revocación, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 307 a 311 y, en concreto, que se modificase el régimen de visitas establecido en relación con el hijo, en el sentido que si bien se respetaba la decisión de la Juzgadora a quo a la hora de autorizar al padre para que pudiese estar con sus hijos dos tardes completas todas las semanas, sin embargo se entendía que el mejor régimen de visitas para el hijo sería el de dos tardes a la semana, todas las semanas , desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en la forma establecida en la Sentencia recurrida y, además, estaría con su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo los meses de noviembre a marzo y a las 21 horas los meses de abril a octubre, entendiendo que este sistema o horario se ajustaba mejor a las horas del sueño de los menores, citando una Sentencia de esta audiencia de 30 de enero de 2009, recurso 478/2008 . Subsidiariamente , y en el caso de que no se estimase esa petición, se acordase la obligación de entregar al hijo cenado, con el fin de que pudiese tener más tiempo para descansar.

En la sentencia recurrida se establece el sistema de visitas anteriormente indicado, por cuanto que, como se motivaba en su fundamentación jurídica, segundo fundamento de Derecho, "no se esgrimen razones lógicas para privar al padre de la posibilidad de pasar con su hijo los fines de semana alternos, la noche del domingo al lunes incluida, ya que al parecer , padre hijo veían juntos el fútbol , algo a lo que era muy aficionados, lo que estrechaba aún más los lazos entre ellos" , sin que se entendiese bastante la alegación efectuada por la madre, para justificar la negativa a la pernocta, en el sentido de que el niño tenía sueño porque el día anterior se había quedado viendo él fútbol con el padre, lo que rechazaba la Juzgadora a quo, al entender que el padre tenía idéntica capacidad para cuidar al hijo y velar por él.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, los padres tienen el derecho de visitar y comunicar con los hijos y tenerlos en su compañía durante períodos prudenciales de tiempo, siempre que ello no redunde en perjuicio de los mismos, de modo que para modificar un régimen de visitas fijado en Sentencia dictada en la instancia será preciso determinar si dicho régimen puede de algún modo perjudicar o, por el contrario , puede ser beneficioso para el menor.

También, en este sentido se ha manifestado STEDH 29 de abril de 2003, con arreglo al cual, y como se desprende de dicha resolución, el tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que el artículo 8 implica el Derecho de un padre a medidas adecuadas para reunirse con su hijo y la obligación de las autoridades internas de adoptarlas (ver, por ejemplo, Sentencias 19 naccolo-Zenide contra Rumania [TEDH 2000, 14], núm. 31679/1996 , ap. 94, TEDH 2000-1; Nuutinen contra Finlandia [TEDH 2000, 147] , núm. 3284211996, ap. 127, TEDH 20001/). Sin embargo , la obligación para las autoridades internas de adoptar medidas a este respecto no es absoluta. La naturaleza y el alcance de éstas dependen de las circunstancias de cada caso, pero la comprensión y cooperación del conjunto de personas afectadas constituyen siempre un factor importante. Aunque las autoridades deben esforzarse en facilitar dicha colaboración, la obligación para ellas de recurrir a la coerción en la materia no puede ser sino limitada: deben tener en cuenta los intereses, Derechos y las libertades de estas mismas personas , y concretamente la supremacía de los intereses del niño y de los Derechos que le reconoce el artículo 8 del Convenio. En la hipótesis de que los contactos con los padres corran el riesgo de amenazar estos intereses o vulnerar estos Derechos , corresponde a las autoridades internas velar por el equilibrio justo entre ellos (Sentencia 19 naccolo-Zenide [TEDH 2000, 14], previamente citada, ap. 94). ( STEDH 29 abril 2003 [TEDH 2003, 15]).

Por ello, teniendo en cuenta el supuesto presente y dado que no se ha desvirtuado en el recurso el criterio de la Juzgadora a quo , debe permitirse que el menor pernocte con el padre el domingo, y no por ello, debe modificarse el régimen de visitas acordado en tal sentido por la Juzgadora de instancia en su Sentencia, de modo que se mantiene la fundamentación correspondiente sobre dicha cuestión, expuesta en la Sentencia impugnada.

También , se mantiene el régimen establecido durante la semana, sin que exista ninguna razón o motivo justificado para modificarlo, ni aún en el tema relativo a las cenas del menor, pues ambos padres perfectamente pueden cumplir con esa obligación.

En conclusión, se rechaza el recurso apelación que se resuelve y se mantiene la Sentencia de instancia respecto del mismo.

SEGUNDO. - También , se ha planteado impugnación de Sentencia por don Florencio , solicitando en dicha impugnación que se efectúe pronunciamiento sobre una cuestión no resuelta en la instancia, y en relación con los puentes o festivos unidos a fines la que corresponda por turno , lo que se resuelve en esta alzada, en el sentido de apreciar que el régimen de visitas fijado en la Sentencia recurrida resulta acorde, tanto en relación con los Derechos de los progenitores, como con el interés del menor, de ahí que se rechace este motivo de impugnación de Sentencia.

TERCERO.- La naturaleza de las cuestiones debatidas y del procedimiento , conducen a no hacer imposición de las costas causadas, ni en el recurso de apelación ni en la impugnación de Sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Gómez Del Río, en nombre y representación de Dª Delfina, y desestimando la impugnación formulada por la Procuradora Sra. Marco Ciria, en nombre y representación de D. Florencio, ambos contra la Sentencia de fecha 4 de enero de 2011, dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Logroño , en procedimiento de modificación de medidas definitivas nº 126/2010, de que dimana el Rollo de Apelación nº 357/2011, debemos confirmarla y la confirmamos.

No se hace imposición de costas ni en el recurso de apelación, ni en la impugnación de sentencia.

Contra la presente Resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Resolución , interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.