Sentencia Civil Nº 3/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 200/2014 de 14 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CASTELLÓN

NIG: 12040-37-2-2014-0000986

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000200/2014- -

Dimana del Nº 000008/2014

Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE CASTELLON, ASUNTOS CIVILES

Apelante/s: Serafina y Lorenzo

Procurador/es: OLUCHA VARELLA, ROSA Mª y RICART ANDREU, PABLO VICENTE

Letrado/s: TRAVER AHICART, MARIA JESUS y TRAVER VALLES, JAVIER

Apelado/s: Lorenzo , Serafina y MINISTERIO FISCAL

Procurador/es : RICART ANDREU, PABLO VICENTE, OLUCHA VARELLA, ROSA Mª

Letrado/s: TRAVER VALLES, JAVIER, TRAVER AHICART, MARIA JESUS

SENTENCIA NÚM. 3/15

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: DÑA ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADA: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. JAVIER ALTARES MEDINA

En Castellón, a catorce de enero de dos mil quince.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Sres magistrados al margen referenciados ha visto y examinado el presente rollo de apelación dimanante del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE CASTELLON contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2014 y en el que son parte APELANTE Dª Serafina y D. Lorenzo representados por los Procuradores de los Tribunales Dª ROSA MARIA OLUCHA VARELLA y D. PABLO VICENTE RICART ANDREU y asistidos de los letrados Dª MARIA JESUS TRAVER AHICART y D. JAVIER TRAVER VALLES y como APELADOSlos mismos y el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. sr. Francisco Sanahuja Paulo . Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:' FALLOQue estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Rosa Mª Olucha Varella, actuando en nombre y representación de Dña. Serafina contra D. Lorenzo representado por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Vicente Ricart Andreu, debo decretar y decreto la adopción de las siguientes medidas en relación con el hijo menor de ambos, Ángel Daniel :

1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de Ángel Daniel , siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2.- Se establece, en defecto de lo que libremente puedan acordar las partes en cada momento, el siguiente régimen de visitas entre el padre y el hijo menor:

a) - Hasta que el menor cumpla la edad de 3 años:fines de semana alternos, recogiéndole el padre el sábado a las 16,30 horas y reintegrándolo a las 19,30 horas en el domicilio materno. El domingo, el padre podrá estar con su hijo desde las 10,00 horas hasta las 20,00 horas. Durante este periodo, se mantendrá el mismo régimen de visitas pese a los periodos vacacionales que puedan existir.

b) - A partir de que el hijo cumpla 3 años de edad: El padre podrá tener a su hijo en su compañía con pernocta los fines de semana alternos, con recogida del menor en el domicilio materno a las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo que será reintegrado en el domicilio materno.

En cuanto a los periodos de vacaciones que serán las que establezca en su caso el calendario escolar ( Navidad, Pascual y Verano), corresponderán por mitad a cada uno de los padres, correspondiendo al padre la primera mitad de las vacaciones en los años pares y a la madre en los años impares y viceversa.

El padre podrá en cualquier momento comunicarse por teléfono correo electrónico o videoconferencia con su hijo sin perturbar el normal desarrollo de sus actividades cotidianas.

3.- Se atribuye el domicilio familiar a la madre en cuya compañía queda el menor.

4.-El padre abonará, en concepto de pensión de alimentos para su hijo, la suma de 200 euros mensuales, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC.

4.- Los gastos extraordinarios necesarios que genere el hijo serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

5.- La madre podrá salir del territorio nacional junto con el hijo, durante un periodo máximo de 15 días cada año en las vacaciones escolares de verano ( del 20 de junio al 2 de septiembre), debiendo el padre firmar las autorizaciones que las autoridades administrativas requieran de los progenitores para permitir la salida del hijo al extranjero. El incumplimiento de los límites temporales establecidos para estas salidas del hijo al extranjero (bien porque permanezca temporalmente allí más de los 15 días permitidos, bien porque la madre cambie su lugar de residencia llevándose consigo a la menor) se considerará causa suficiente para poder proceder a un cambio en la titularidad de la guarda y custodia. Cualquier otra salida del territorio nacional de la menor con cualquiera de sus dos progenitores requerirá el consentimiento expreso del otro o, en su defecto, autorización judicial.

Todo ello sin realizar expresa imposición de costas a ningún litigante.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , para la interposición del recurso de apelación la parte recurrente deberá constituir un depósito de 50 euros, que consignará en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, sin que pueda admitirse a trámite el recurso si el depósito no estuviere constituido.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de los demandantes referenciados se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fuerón los recursos se dio traslado a las parte adversas quienes lo impugnarón, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votaciónel día 12 de enero de dos mil quince en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que se adoptan las medidas especificadas en el fallo de la misma y en lo que aquí interesa una pensión alimenticia por importe de 200 euros mes con cargo al padre del menor Ángel Daniel , un régimen de visitas de fines semanas alternos en favor del padre a desarrollar sábados y domingos en las horas establecidas y sin pernocta hasta que el menor cumpla los tres años, en que se instaurara u régimen de fines de semana alternos desde el sábado al domingo con pernocta en la forma establecida en la sentencia , así como la autorización en favor de la madre para que durante las vacaciones de verano pueda salir del territorio nacional en los términos especificados en la sentencia, se alzan ambas partes litigantes; así de este modo la representación procesal del sr. Lorenzo interesa que sea necesaria para la salida del territorio nacional la autorización expresa del padre o en su defecto autorización judicial expresa de conformidad con el art. 158 del CC ., mientras que la representación procesal de la sra. Serafina impugna los pronunciamientos referentes al régimen de visitas para que se restrinja a los domingos de 10 horas a 16 horas hasta que el menor cumpla los tres años de edad, y una pensión alimenticia por importe de 250 euros mes, así como la restricción para salidas al extranjero.

Los anteriores motivos de disconformidad con la sentencia de instancia los fundamentas las partes recurrentes en las concretas razones ya expuestas en la instancia y en escritos de interposición de recurso , extremos a los que seguidamente nos referiremos, que pueden sintetizarse en un pretendido error en la valoración de la prueba practicada por parte de la juez de instancia.

SEGUNDO.-Respecto a la pensión alimenticia conviene recordar con carácter general que 'El deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, especialmente durante la minoría de edad, es un deber fundamental proclamado al máximo rango normativo en el art. 39.3 de la Constitución . Se trata de un deber de carácter imperativo e incondicional, establecido con absoluta generalidad (véanse los términos literales del art. 39.3 de la Constitución , o de los arts. 93 párrafo 1º -'en todo caso'-, 110 y 154 del Código Civil ), inherente al hecho de la filiación (aunque no se ostente la patria potestad: art. 110 del Código Civil ). Todas estas características que configura el deber de prestación de alimentos de los progenitores respecto de sus hijos menores de edad, le dotan a dicho deber de una cierta especialidad dentro de los alimentos entre parientes. Tal y como se decía en la sentencia del T.S. número 918/93, de 5 de octubre , aunque en principio son aplicables a dicha prestación las reglas generales de los arts. 142 y ss. del Código Civil , sobre los alimentos entre parientes, es claro que debe establecerse una clara especialidad cuando el alimentista es un hijo menor de edad del alimentante. La especialidad de esta prestación tiene manifestaciones diversas.

De una parte, y con respecto a la regla general de reparto de la obligación de dar alimentos, establecida en el art. 145 del Código Civil , cuando las personas obligadas a ello sean dos o más, dicha obligación de dar alimentos se integra dentro de un concepto más amplio que comprende todas las obligaciones y cargas de la relación paterno-filial; siendo de elemental justicia y equidad (según decíamos en nuestras sentencias números 37/06, de 9 de marzo , y 76/07, de 23 de mayo ) que los padres asuman con la mayor igualdad posible, en la medida y en proporción de sus respectivas posibilidades, la totalidad de dichas obligaciones y cargas de las que los alimentos son un capitulo más (existen otras cargas y obligaciones fundamentales, cuales son las de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una formación integral, cuya asunción y desempeño puedan requerir una mayor dedicación y esfuerzo que la contribución económica a los alimentos de los hijos, por la dedicación constante y permanente que conllevan). Pues bien, el designio de igualdad o proporcionalidad en la asunción y desempeño de todas esas cargas y obligaciones debe contemplarse con carácter general, pudiendo operarse una distribución global de todas ellas, especialmente en los casos de crisis de la familia y de ruptura de la convivencia, en que es uno de los progenitores quien convive con los hijos y ejerce la guarda y custodia sobre ellos, siendo dicho progenitor quien con mayor intensidad y dedicación se ve obligado a asumir todas esas otras obligaciones y cargas dimanantes de la relación paterno-filial distintas de la prestación de alimentos.

De otra parte, suele considerarse que la exigencia de proporcionalidad establecida en los arts. 146 y 147 del Código Civil , y la causa de cesación de la prestación prevista en el art. 152.2º del Código Civil , no pueden servir ni ser fundamento suficiente para eludir el pago de alimentos a los hijos menores, ni para fijar unas prestaciones de alimentos con las que no quede garantizada o salvaguardada la cobertura de las necesidades del llamado 'mínimo vital', o mínimo imprescindible para la existencia del menor en unas condiciones de vida que satisfagan cuando menos las exigencias de suficiencia y dignidad mínimas. Desde este planteamiento, se considera que el juez civil no puede dejar de establecer una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, con la que contribuya este, siquiera en alguna medida, a sufragar los alimentos, y con la que asuma su ineludible deber de contribuir a garantizar ese 'mínimo vital' al que nos hemos referido; ni siquiera en los casos de desempleo, o insolvencia más o menos provisional, o de carencia de ingresos (distinta será la valoración penal que estos supuestos merezcan). Tan sólo podría pensarse en la posibilidad de cesación del deber de prestar alimentos, o de no establecimiento de una pensión de alimentos, en los casos, estrictamente excepcionales, de rigurosa incapacidad absoluta del progenitor para valerse por sí mismo y para poder contribuir en alguna medida (con ingresos propios, obtenidos ya por rentas de trabajos, ya por rentas de bienes o patrimonio) al sostenimiento de los hijos. Dicha doctrina general se puede encontrar recogida en no pocas sentencias de Audiencias Provinciales: por ejemplo, las sentencias números 431/06, de 9 de noviembre, de la Sec. 1ª de la A.P. de Cáceres ; 137/06, de 6 de noviembre, de la Sec. 2ª de la A.P. de Navarra ; 86/06, de 16 de marzo , 430/05, de 21 de diciembre , 424/02, de 19 de julio , y 199/00, de 17 de marzo, de la Sec. 4ª de la A.P. de Alicante ; 494/06, de 20 de septiembre , y 282/06, de 10 de mayo, de la Sec. 10ª de la A.P. de Valencia ; 456/06, de 20 de junio , y 456/05, de 8 de julio, de la Sec. 18ª de la A.P. de Barcelona ; 529/05, de 5 de septiembre, de la Sec. 12ª de la A.P. de Barcelona ; 203/05, de 9 de noviembre, de la Sec. 5ª de la A.P. de Murcia ; 1261/04, de 16 de noviembre, de la Sec. 5ª de la A.P. de Málaga ; 209/03, de 3 de octubre, de la Sec. 1ª de la A.P . de Albacete; etc....'.

En el caso de autos la juez de instancia establece una pensión alimenticia con cargo al padre de 200 euros mes que la sala considera proporcionada a las circunstancias del caso, pues es una pensión establecida en atención a las necesidades del alimentista que cuenta en la actualidad con dos años de edad aproximadamente y la capacidad económica del padre que si bien tiene ingresos de unos 1200 euros mes aproximadamente , es lo cierto que se haya de baja a consecuencia de una enfermedad coronaria por lo que sus ingresos se han reducido al 75% de la base reguladora y que habita en una vivienda en régimen de alquiler; por su parte la sra. Serafina percibe una pensión de 426 euros mes y ademas desarrolla trabajos como empleada de hogar, satisfaciendo un alquiler de 275 euros mes, y 90 euros mes por el tiempo que el menor permanece en la guardería; siendo ello así y en atención a lo expuesto no se considera justificada la revocación de la pensión acordada por la juez de instancia procediendo la desestimación del motivo de recurso, pues se considera que es proporcionada en atención a las circunstancias concurrentes.

TERCERO.-La misma suerte desestimatoria ha de correr el motivo de recurso referente a la pretendida restricción del régimen de visitas acordado en la sentencia a favor del padre interesando que se reduzca a los domingos de 10 horas a 16 horas; a tales efectos lo fundamenta la sra. Serafina en que el sr. Lorenzo no se encuentra en disposición de atender a su hijo dada su enfermedad, y que el niño es muy pequeño; en modo alguno consta acreditado que el padre del menor no se halle capacitado para atender a su hijo, no considerando la sala que la edad del menor dos años pueda suponer un impedimento para que el sr. Lorenzo permanezca con su hijo unas horas durante el sábado y otras durante el domingo y sin pernocta hasta que el menor alcance la edad de tres años, lo que conduce a la desestimación del motivo de recurso, pues sabido es las consecuencias favorables en el desarrollo de los menores que tiene la relación y comunicación del mismo con ambos progenitores, relaciónque unicamente pude redundar en su propio beneficio tratándose ademas de un derecho que tiene el menor, respecto del cual en modo alguno ha justificado la recurrente el fundamento de su petición, no entendiéndose sus alegaciones, pues mostró su conformidad con que a partir de los tres años el régimen de visitas se amplié a fines de semana alternos con pernocta incluida.

CUARTO.-La misma suerte desestimatoria ha de correr las impugnaciones de una y otra parte respecto de las salidas de la madre con el menor del territorio nacional.

Al respecto consideramos ajustado a derecho el pronunciamiento de la sentencia, no existiendo motivo alguno que justifique su revocación; a tales efectos y en definitiva de lo que se trata es de garantizar de alguna forma los derechos , no solo del padre, sino también del menor , respecto del régimen de visitas establecido, siendo la única forma la restricción del derecho de la madre en cuanto a sus salidas del territorio nacional; partiendo de lo anterior comparte la sala en su integridad la conclusión alcanzada por la juez de instancia, partiendo lógicamente de las circunstancias concurrentes en el caso de autos, pues la madre ostenta nacionalidad rumana y el padre búlgara, ostentando la primera la guarda y custodia del menor, y teniendo su familia en Rumanía, con la cual obviamente debe mantener sus relaciones así como el menor por ser sus familiares, careciendo de todo sustento la peticion del padre para que se prohiba en todo caso la salida de la madre del territorio nacional en base a lo expuesto.

así pues se considera acertada la sentencia de instancia cuando expone : 1.- La madre podrá salir del territorio nacional junto con su hijo, durante un periodo máximo de 15 días cada año en las vacaciones escolares de verano ( del 20 de junio al 2 de septiembre), debiendo el padre firmar las autorizaciones que las autoridades administrativas requieran de los progenitores para permitir la salida del hijo al extranjero.

2.- El incumplimiento de los límites temporales establecidos para estas salidas del hijo al extranjero (bien porque permanezca temporalmente allí más de los 15 días permitidos, bien porque la madre cambie su lugar de residencia llevándose consigo al menor) se considerará causa suficiente para poder proceder a un cambio en la titularidad de la guarda y custodia, para permitir el correcto desarrollo de las relaciones del hijo con sus dos progenitores en términos de la mayor igualdad posible, y para evitar los perjuicios que podrían derivarse para la menor de un cambio drástico de país de residencia y de su entorno habitual.

Cualquier otra salida del territorio nacional de la menor con cualquiera de sus dos progenitores requerirá el consentimiento expreso del otro o, en su defecto, autorización judicial.

QUINTO.-Las costas de esta alzada no merecen expresa imposición dada la naturaleza de las cuestiones a debatir.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por los procuradores de los tribunales Dª Rosa Mª Olucha Varella y D.Pablo Vicente Ricart Andreu en nombre y representación de Dª Serafina y D. Lorenzo contra la sentencia dictada por la ilma. sra. magistrada del juzgado de Violencia sobre la Mujer de Castellón en el procedimiento sobre medidas en relación con hijos nº 8/2014 de donde dimana el presente rollo la cual confirmamos sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.