Sentencia Civil Nº 3/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 274/2014 de 14 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-12/030033

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2012/0030033

A.p.ordinario L2 274/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1486/2012(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Valeriano

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ INCHAUSTI

Abogado/a / Abokatua:JOSE MARIA SANTAMARIA GOIRI

Recurrido/a / Errekurritua: Alvaro

Procurador/a / Prokuradorea:ISABEL PEREZ DIEZ

Abogado/a / Abokatua:JAVIER DIEZ GONZALEZ

SENTENCIA Nº: 3/2015

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a catorce de enero de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº1486/12seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao y del que son partes como demandante Valeriano , representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Inchausti y dirigido por el Letrado Sr. Santamaría Goiri y como demandada, Alvaro , representado por la Procuradora Sra. Pérez Díez y dirigido por el Letrado Sr. Díaz González, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 13 de febrero de 2014 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Rodríguez Intxausti en nombre y representación de D. Valeriano contra D. Alvaro condeno al expresado demandado a abonar al demandante la cantidad de 3.000 euros más un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución, sin imposición de costas. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Valeriano y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación durante la que impugnó la misma la representación de Alvaro , y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 13 de enero de 2015 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 18 minutos y 21 segundos y la del del acto de juicio es la de 34 minutos y 8 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la resolución de instancia convergen diversas pretensiones revocatorias, a saber:

I.- el recurso de apelación interpuesto por la parte actora pretende la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime íntegramente su demanda y se condene al demandado a que le abone la cantidad de 10.407 euros, con sus intereses y costas.

Y ello por entender que de la resolución recurrida se evidencia que esta parte no incurre en incompatibilidad alguna para ser el perito del demandado, pues quien es su corredora de seguros lo es la entidad Segurmensa, así como que el Sr. Alvaro ha cobrado del CCS la cantidad de 51.010, 50 euros, en cuya fijación intervino de manera directa esta parte, ya que ante la negativa inicial a cualquier indemnización, a través de la actuación llevada a cabo, con reuniones con el perito del CCS y con emisión de dictamen pericial ( valoración de daños por importe de 54.850 euros), se consiguió no solo que el siniestro se entendiera consorcionable sino también que la cantidad inicialmente admitida por el perito del CCS, el Sr. Mariano , de 21.933.93 euros se elevara a la finalmente satisfecha, habiéndose, con ello, beneficiado el demandado.

Por todo ello, en evitación de una situación de enriquecimiento injusto el Sr. Alvaro debe abonar a esta parte la cantidad reclamada en las facturas emitidas por los distintos trabajos, cuya ejecución se ha acreditado, por un total de 10.407 euros ( IVA incluido) la cual no resulta desproporcionada, por cuanto se ha evitado los gastos derivados de un posible litigio ( honorarios de Letrado, 4.576 euros, informe pericial, otros gastos judiciales¿) de lo que se le advirtió antes de acudir a la opción que determinó la intervención de esta parte, no teniendo, en este punto, transcendencia el hecho de que pudiera tener los honorarios de perito cubiertos en la póliza o limitados a 1.000 euros si es el asegurado quien lo designa, pues ello no impide a esta parte su cobro al ser ajeno a la relación aseguraticia.

Dicho importe no debe ser moderado, como se realiza por la Juzgadora de instancia en la cantidad de 3.000 euros, en la medida en que en la contestación no se impugna como tal la cuantía sino el hecho de su devengo que se estima improcedente ( incompatibilidad de la intervención de la misma persona como corredor y perito).

II.- la impugnación formulada por la parte demandada pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime íntegramente la demanda contra ella deducida, con imposición al actor de las costas de la instancia.

Y ello por entender que se ha dado una errónea valoración de la prueba en la medida en que de lo actuado se evidencia como el actor es una persona que trabaja al margen de la legalidad, pues no está afiliado a la Seguridad Social, ni está dado de alta en régimen algunos desde el año 2003, momento en el que causó baja del Colegio de Mediadores de seguros y ha confeccionado facturas con IVA sin contabilizarlas y sin presentarlas en Hacienda donde no está dado de alta, con la única intención de reclamarlas ahora ( facturas sin numerar), arrogándose ante la Administración de Justicia en las reclamaciones efectuadas cualidades que no ostenta, como las de agente o subagente o corredor, actividad esta última incompatible con la de perito ( así en el Juicio Verbal 183/2103 la responsable de Segurmensa, declara que no es agente de seguros y manteniendo una relación laboral como perito) a la vez que no cumple los requisitos administrativos para ser corredor o perito.

Partiendo de esta premisa, de lo actuado se colige que entre las partes mediaba una relación de confianza de años, en la que el actor era su corredor de seguros, encargándose de la gestión de los contratos de titularidad de esta parte, por lo que no le cobraba, desconociendo esta parte si podía actuar o no como perito, siendo aquella relación la que le llevó a ofrecerse a solucionar el problema del siniestro de autos ante el CCS.

En todo caso, un encargo pericial, que no se ha demostrado, sería un arrendamiento de servicios y de admitirse tal relación, concurriría una indebida praxis del Sr. Valeriano , pues no cumple los requisitos legales de su profesión, como ya se ha argumentado, y desde luego las facturas reclamadas, cuando no se acredita el pacto del precio, no se ajustan a norma alguna, siendo de todo punto desproporcionadas para el trabajo que se pretende repercutir, resultando que su importe equivale al 30% de la indemnización obtenida, cuando por otra parte en el contrato de seguro con AXA tenía cubiertos los gastos de perito y profesionales hasta 120.000 euros, reduciéndose a 1.000 euros si la designación del perito era por esta parte, y no se hacía uso del perito de la aseguradora lo cual carece de sentido.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, y analizada la resolución recurrida, tras valorar la prueba practicada en la instancia, esta Sala entiende con la Juzgadora de instancia, cuya argumentación al respecto se asume, en evitación de inútiles reiteraciones, que independientemente del reproche que pudiera realizarse y de las consecuencias que ante otros órdenes jurisdiccionales o administraciones pudiera merecer la conducta del actor al emitir unas facturas con IVA incluido, cuando no está dado de alta ni ante la Seguridad Social, pues consta su baja desde el día 31 de marzo de 2003 ( f.147 y ss), ni ante Hacienda Foral (f. 173), cuando no figura inscrito como corredor de seguros, pues, oficialmente, se dio de baja el día 31 de diciembre de 2002 ( f. 155 y ss), a lo que se une que aunque lo fuera, como acertadamente establece la parte demandada y así lo acredita tal condición determinaría la incompatibilidad para ejercer como perito de seguros, no pudiendo haber actuado, como así lo ha hecho ante el Consorcio de Compensación de Seguros ( f. 168 y ss), no se puede negar que el Sr. Valeriano actuó, ante el citado organismo, en nombre del demandado, el Sr. Alvaro , desde el día 11 de diciembre de 2009 al efecto de ser indemnizado por los daños causados en su patrimonio por una inundación acaecida el día 18 de setiembre de 2009, lo cual se obtuvo, tras el rechazo inicial del carácter consorcionable del siniestro, al reconsiderarse tal calificación obteniendo, igualmente, la elevación de la indemnización propuesta por el perito del Consorcio, Don. Mariano , a una cercana a la pretendida, al minorarse por la aplicación de la franquicia legal del 7%, fijándose de mutuo acuerdo entre ambos, en el acta de fecha 26 de marzo de 2010, en la cantidad de 51.010,50 euros, la cual le fue abonada al Sr. Alvaro el día 20 de abril de 2010 ( doc nº 1 a 6, 8 y 9 demanda no impugnados y admitidos expresamente por el demandado en su declaración en el acto de juicio ( minuto 3,55 y ss, 3, 58 y ss y 4,31 y ss Cd nº1 ).

Esta actuación se estima al igual que la Juzgadora de instancia, no puede entenderse que fue el mero fruto de la relación de confianza que desde años existía, como declara el Sr. Alvaro , pues por muy ' corredor de seguros ' que pensara que lo era el Sr. Valeriano , no es ello lo que se deduce, tras ser rechazado el carácter consorciable del siniestro por el CCS, de la documentación que se aporta la cual no se impugna y, en especial, del doc nº 3 demanda en el que se dice ' les comunico que discrepo radicalmente de las conclusiones de su carta de fecha 20 de Enero de 2010, tanto en lo relativo a las causas del siniestro, como en las conclusiones sobre su cobertura y/o exclusiones. Así mismo le informo que designo perito a D. Valeriano a fin de que emita informe pericial de daños que entiendo indemnizables.

Ruego me comuniquen el nombramiento de perito por parte del Consorcio de Compensación de Seguros', cuya firma admite, sin duda, el Sr. Alvaro aunque alega no haberlo leído, siendo sus términos claros, infiriéndose del mismo la designación del Sr. Valeriano como su perito ante el Consorcio, para lo cual sí contaba con titulación ( f. 155 y ss), implicando, ello, al menos indiciariamente un trabajo y una actividad que ha logrado sus frutos, aunque no estuviera condicionada, en su caso, la prestación del servicio al éxito, estando, por ello, ante un arrendamiento de servicios respecto del cual, debiendo considerarse que ante la presunción de onerosidad de las relaciones contractuales, pues lo contrario no lo ha probado el demandado, de conformidad con su definición legal, art. 1544 del Cº Civil , implica la existencia de precio ( ' En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto').

A tal conclusión no empece que en su relación contractual con la aseguradora Axa, S.A. en atención a la cual y como consecuencia del recargo abonado con la prima el Consorcio asume el pago de la indemnización derivada de los riesgos extraordinarios, el asegurado, el demandado, pudiera haber acudido a los peritos de la aseguradora para tal tarea o al menos de elegirlo libremente, parte de sus honorarios estuvieran amparados por la cobertura contractual ( doc. nº 1 contestación), pues ello no impide su libertad de contratación ni le condiciona al Sr. Valeriano que no es parte en él, pues figura como corredor la entidad Segurmensa, S.L. cuya vinculación con el actor no es clara, tal y como se deduce de la documentación oficial antes indicada y pese a lo declarado por su representante en el juicio verbal n º 622/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Bilbao, en el que admite que no es agente sino perito de la correduría con la que mantiene una relación laboral ( f. 179 y ss ).

Sentado el alcance de la relación que unía a las partes en litigio, resulta que sobre uno de los elementos esenciales del contrato, el precio, surge la discrepancia, pues no hay contrato escrito que así lo determine, declarando el Sr. Alvaro que no se habló sobre ello ( minuto 4,45 y ss y 5,17 y ss Cd nº1), y que no ha recibido las facturas en las que el actor basa su pretensión ( doc. nº 10 a 12 demanda), siendo lo cierto que en los documentos en los que se trata de sustentar por el actor su conocimiento por reclamación previa ( doc. nº 13 a 15 demanda), son impugnados expresamente y negada su recepción por su destinatario ( minuto 6,27 y ss Cd nº1) de su lectura no se infiere que tal se diera, al igual que desconoce la emisión del informe pericial que se aporta con la demanda como doc. nº 5 ( minuto 5,05 y ss Cd nº1).

Ante la ausencia de un precio cierto, como en cualquier otro arrendamiento de servicios, ha de acudirse para su determinación a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, desde antaño y que se recuerda en la sentencia de 18 de diciembre de 2013 ' en el arrendamiento de servicios profesionales de Abogado, como en la generalidad de los arrendamientos ( arts. 1543 y 1544 CC , aunque este precepto es el de aplicación específica al de obras o servicios), constituye elemento estructural la existencia de precio cierto, el cual ha de pagar quien ha contratado personalmente la prestación -cliente- ( sentencias 15 de noviembre de 1996 , 17 de diciembre de 1997 , 16 de febrero de 2001 ), y para cuya determinación se habrá de estar a lo acordado por los interesados ( art. 1255 CC , STS 26 de febrero de 1987 ) y, en su defecto, a la fijación jurisdiccional, atendiendo en este caso a las pautas que fija la jurisprudencia, que son fundamentalmente las que indican las sentencias de 15 de marzo de 1994 (dictamen del Colegio de Abogados, cuantía de los asuntos, trabajo realizado, grado de complejidad, dedicación requerida y resultados obtenidos ), 24 de febrero de 1998 ( naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la labor desarrollada) y 16 de febrero de 2001 ( tiempo de dedicación, número de asuntos, complejidad de las cuestiones y resultados favorables ), sin descuidar la costumbre o uso del lugar ( STS 3 de febrero de 1998 ) y la ponderación mediante un escrito de prudencia y equidad ( SSTS 16 de septiembre de 1999 y 4 de mayo de 1988 ), si bien constituye un prius inexcusable la prueba por el Letrado de la realidad de los servicios prestados ( STS 24 de septiembre de 1988 , dice la STS de 30 de abril de 2004, Rec. Núm 1732/1998 '.

Pues bien, desde esta perspectiva esta Sala, discrepando de la resolución recurrida, considera que la parte actora no ha acreditado la bondad del precio reclamado, sobre lo que la parte demandada en su escrito de contestación muestra discrepancia no solo por lo desproporcionado de las facturas ( 30% de la indemnización obtenida) sino también porque en ellas no hay normas de honorarios de referencia al limitarse a relatar unas actuaciones, algunas de las cuales se desconocen ( informe pericial) y fijar un tanto alzado, sin que la petición subsidiaria, de moderación de honorarios, impida la estimación de la principal que lo es la de desestimación de la demanda que es la procedente, ya que ante la alegación de la parte demandada ( ausencia de precio y discrepancia sobre el reclamado) ninguna prueba en la instancia se practica para demostrar la bondad no solo de las actuaciones facturadas, en cuanto a su realización, sino también la del precio girado, pues, resulta que del relato de las facturas, cabe admitir como cierta la redacción de algún escrito, desde luego no complejo, o la cumplimentación de un impreso que elabora el propio Consorcio ( doc. nº 1 a 4 demanda), así como contactos con el perito del Consorcio ( e-mails) y la reunión final del día 26 de marzo para la firma del acta de acuerdo y acreditación del régimen de IVA ( doc. nº 6 a 9 demanda), no estando, por el contrario, convenientemente probada la elaboración del informe pericial, como determinante de la actuación para la fijación de la indemnización y que tal lo sea el doc. nº 7 de la demanda, pues si analizamos el correo electrónico del perito del Consorcio que se envía a un correo que no es el del actor, sino de un tercero, el día 24 de marzo de 2010, en él no se habla de informe pericial alguno sino de un presupuesto para la reconstrucción del muro.. por valor de 54.006 euros, sin IVA, que no coincide con lo que se refleja en el informe pericial..además de otros daños al continente y al contenido...

Pero es más tal relato de actuaciones en las facturas, sin cuantificación de cada concepto y sí sólo un precio alzado, sin referencia a normas de honorarios que como informa el Colegio de peritos no existen en la actualidad como consecuencia de las normas comunitarias de la competencia, aunque en su momento las hubiera, pero no se aportan ( f. 169 y ss), y sin la práctica de prueba pericial al respecto, que parece de soslayo tratarse de suplir en la alzada en el escrito de interposición del recurso de apelación, con referencia a los honorarios de Letrado que se ha ahorrado el demandado al no tener que acudir a pleito para conseguir lo que extrajudicialmente se ha logrado, cuando el Sr. Valeriano no actúa como tal, o con alusión a lo que para un perito dirimente designado judicialmente en el trámite del art. 38 LCS el demandado asumió abonarle como honorarios, prueba de lo cual se le ha denegado, nos impide ni siquiera fijar unas honorarios, como realiza la Juzgadora de instancia, pues no hay datos o elementos de certeza para fijar su importe sobre los que sentar una decisión prudente y ecuánime, debiendo soportar la parte actora las consecuencias de su falta de prueba al pesar sobre ella la carga de acreditar su pretensión, conforme al art. 217 LECn ., y que no son otras que ver desestimada su demanda.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la estimación de la impugnación formulada, y en consecuencia, la revocación de la resolución recurrida dictando en su lugar otra por la que se desestima la demanda.

TERCERO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la desestimación del recurso de apelación, la estimación de la impugnación y la consiguiente revocación de la resolución recurrida, dictándose en su lugar otra por la que se desestima la demanda, procede imponer las de la instancia a la parte actora ( art. 394 nº 1 LECn .) así como las causadas en esta alzada por su recurso de apelación ( art. 398 nº 1 LECn .) y no hacer expresa imposición de las derivadas de la impugnación debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn ).

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Por el contrario, la estimación de la impugnación implica de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional antes citada la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez Inchausti, en nombre y representación de Valeriano , y estimando la impugnación formulada por la Procuradora Sra. Pérez Díez, en nombre y representación de Alvaro , contra la sentencia dictada el día 13 de febrero de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 1486/12 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar dictar otra por la que desestimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Rodríguez Inchausti, en nombre y representación de Valeriano , contra Alvaro representado por la Procuradora Sra. Pérez Díez, debemos absolver y absolvemos al demandado de las pretensiones contra el mismo deducidas, con imposición al actor de las costas de la instancia, al igual que de las de esta alzada causadas por su recurso de apelación y sin expresa imposición de las derivadas de la impugnación, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria el depósito constituido para interponer el recurso de apelación a la cuenta de depósitos de recursos desestimados y devuélvase a Alvaro el constituido para impugnar para lo cual librará el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 027414. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.