Sentencia Civil Nº 3/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 580/2015 de 11 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00003/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

S40040

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

MTG

N.I.G. 10037 41 1 2015 0002102

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000580 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CACERES

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000500 /2015

Recurrente: BANKIA SA

Procurador: RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Gregoria

Procurador: MARIA SANCHEZ POLO

Abogado: MARIA JOSE MARTIN MORENO

S E N T E N C I A NÚM.- 3/2016

En la Ciudad de Cáceres a doce de Enero de dos mil dieciséis.

El Ilmo. Sr. DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO,Presidente/Magistrado de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 82.2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 1/2009, de 3 de Noviembre, ha visto ante la misma el ROLLO DE APELACIÓN núm. 580/2015,dimanante de los Autos de Juicio Verbal núm. 500/2015 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Cáceres,siendo parte apelante, la demandada BANKIA, S.A., representada en la primera instancia y en esta alzada por el Procurador Sr. De la Santa Rodríguez, y defendida por la Letrada, Sra. Cosmea Rodríguez; y como parte apelada, la demandante DOÑA Gregoria , representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora Sra. Sánchez Polo, y defendida por la Letrada Sra. Martín Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Cáceres, en los Autos núm. 500/2015, con fecha 30 de Octubre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que con estimación íntegra de la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Sánchez Polo en representación de Dña. Gregoria , debo CONDENAR Y CONDENO a BANKIA, SA a indemnizar a la actora con la suma de 6.668€, incrementada c0on el interés legal del dinero desde el 17/4/15. Y todo ello con imposición de costas procesales a BANKIA, SA...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandada, se interpuso recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este necesaria la celebración de vista, quedaron los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465.1 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 30 de Octubre de 2.015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Cáceres en los autos de Juicio Verbal seguidos con el número 500/2.015, conforme a la cual, con estimación íntegra de la Demanda formulada por Dª. Gregoria contra Bankia, S.A., se condena a la indicada demandada a que indemnice a la demandante con la suma de 4.668 euros, incrementada con el interés legal del dinero desde el día 17 de Abril de 2.015, y con imposición de las costas procesales a la parte demandada, se alza la parte apelante -demandada, Bankia, S.A.- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, error en la valoración de los medios de prueba e indebida aplicación de presunciones legales y judiciales; en segundo lugar -y aun cuando no se diga de manera explícita en el Escrito de Interposición del expresado Recurso, la inexistencia de vicio en el consentimiento (si bien el motivo se rubrica con los términos 'de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios'), y, finalmente, con carácter subsidiario, la procedencia de la suspensión del Procedimiento por Prejudicialidad Penal. En sentido inverso, la parte apelada -demandante, Dª. Gregoria - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto interesando su desestimación y la confirmación en su integridad de la Resolución recurrida.

Con carácter previo, como premisa inicial y, como declaración de principio, conviene significar que este Tribunal ya ha examinado y resuelto un supuesto análogo (de problemática jurídica idéntica) al que ahora se somete, nuevamente, a nuestra consideración, en relación con la comercialización a clientes minoristas, mediante oferta pública de suscripción, del producto 'Acciones Bankia Subtramo Minorista', en la Sentencia 321/2.015, de 4 de Noviembre, dictada por este Tribunal -decimos- en el Rollo de Apelación número 434/2.015 , dimanante de los autos de Juicio Verbal que se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Cáceres con el número 228/2.015; por lo que este Tribunal no puede, en esta sede, sino hacer expresa remisión a los Fundamentos Jurídicos y a la decisión adoptada en la referida Resolución que fija el criterio de este Tribunal sobre las cuestiones controvertidas. En aquel Proceso, la entidad -entonces y hoy- demandada, Bankia, S.A., interpuso Recurso de Apelación alegando los mismos motivos que hoy se oponen y con idéntico contenido sustantivo (con la única diferencia -como antes se dijo- de que el segundo motivo se rubrica con los términos 'de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios', alegándose, asimismo, una cuantificación errónea de las daños supuestamente ocasionados, y postulando -incluso- una moderación del importe de la indemnización en un 29% del capital invertido, conformando una pretensión radicalmente inadmisible e injustificada y que entronca con el motivo anteriormente referido sobre la inexistencia de vicio en el consentimiento, que será el que se examine en la presente Resolución), por lo que -como antes de adelantó- este Tribunal -si bien con la conveniente adaptación al presente supuesto- reproducirá aquella Fundamentación Jurídica (incluso con la misma sistemática), que no se ha visto en modo alguno desvirtuada por los motivos del Recurso (que -insistimos- son los mismos y con idéntico contenido) dado que la parte apelante no ha alegado ninguna consideración fáctica ni jurídica, nueva o distinta, que no se hubiera considerado en aquella Resolución.

SEGUNDO.- De este modo, decíamos entonces -y reiteramos ahora- que: Aunque en el recurso de apelación promovido por la representación procesal de la entidad BANKIA S.A. se formule en último lugar y de forma subsidiaria la cuestión de la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, es evidente que este modo de plantear el recurso es defectuoso, pues por razones de lógica jurídica el enjuiciamiento de dicha suspensión es naturalmente previo a todos los demás motivos atinentes al fondo del asunto, por lo que se va a estudiar y resolver en primer lugar.

Se funda la suspensión por prejudicialidad penal en la existencia de un proceso penal ante el Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional (Diligencias Previas 59/2012) acerca de la falsedad de irregularidad contable, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 10.2 de la L.O.P.J ., 111 y 114 de la LEcrim . y 40 de la LEC . Se entiende que la eventual y presunta falsedad de la contabilidad elaborada por la demandada con motivo de su salida a Bolsa es el fundamento de la acción que encabeza estas actuaciones y de la sentencia dictada, por lo que es preciso esperar a la resolución de tal proceso penal y suspender este procedimiento por prejudicialidad penal, conforme a lo preceptuado en el artículo 40.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el delito de falsificación de cuentas anuales del artículo 290 del Código Penal .

(...) En el Auto de fecha 20 de Julio de 2.015, posteriormente ratificado por Auto de fecha 9 de Septiembre de 2.015, desestimatorio del Recurso de Reposición interpuesto frente al anterior, el juzgador de la primera instancia, rechaza la suspensión pretendida, en línea con lo que viene resolviéndose por la mayoría de los Juzgados y Audiencias Provinciales de España, es decir, a partir de la falta de concurrencia de los requisitos para adoptar tal decisión.

El artículo 40 de la LEC dispone que no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

1ª. Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2ª. Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

Por otro lado, el artículo 40.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supedita la suspensión del procedimiento a que la posible falsedad del documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto.

La sentencia del TS de 20-9-2007 señala, en cuanto a las cuestiones prejudiciales del art. 40.2 de la LEC , en su relación con el art. 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la suspensión del procedimiento procederá por razón de la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de esta. Con todo, el Alto Tribunal indica que ' la suspensión ha de ser medida excepcional pues como ahora dice la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se sienta la regla general de la no suspensión del proceso civil y se exige algo más que una querella o una denuncia no archivada. Ha de tratarse pues de causa criminal sobre hechos que fundamenten las pretensiones de las partes y ha de darse el carácter determinante de su influencia en la decisión civil'.

En palabras de la Exposición de Motivos de la LEC/2000, se trata de que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que 'cabalmente fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil y ocurra, además, que la sentencia que en éste haya de dictarse pueda verse decisivamente influida por la que recaiga en el proceso penal', o que la falsedad del documento pueda ser determinante del sentido del fallo.

De todo ello se colige que no basta cualquier conexión entre ambos procedimientos, sino que la misma ha de ser absolutamente relevante y decisiva para determinar el sentido de la resolución civil, de manera que si en el litigio civil se dan los datos suficientes que permitan su resolución, con independencia de la calificación que los hechos enjuiciados tengan en el proceso criminal, nunca podríamos hablar de una cuestión prejudicial.

Y para ello, ha de tenerse en cuenta las pretensiones ejercitadas y la causa de pedir. Pues bien, en ese sentido cabe decir que no consta que la actora sea parte del proceso penal, siendo además las pretensiones articuladas en ambos procesos nítidamente distintas y, en todo caso los hechos denunciados o pretensiones deducidas en el proceso penal no parecen decisivos ni determinantes para resolver el proceso civil en el que nos encontramos.

La resolución del conflicto suscitado en sede civil depende de la prueba articulada en el mismo y está limitado a las pretensiones deducidas singularmente por Dª. Gregoria . Es el acervo probatorio de este litigio lo único que puede fundar la resolución, valorándose de acuerdo a las normas procesales civiles aplicables y a las de la carga de la prueba, ello sin perjuicio de que algunos documentos como el folleto informativo o las cuentas anuales, puedan constar en ambos procesos, si bien que con finalidad nítidamente distinta.

Y es que no cabe confundir el error o dolo civil, con la culpa o dolo penal. En este sentido, se expresa con claridad, la Sala Penal del Tribunal Supremo en sentencias como la de 3 de febrero de 1981 , en la que establece: 'lo resuelto en la esfera penal sobre la declaración de responsabilidad y la imposición de la pena, no son en sí mismas condición o presupuesto de ninguna norma civil y en consecuencia no podrá en rigor afirmarse que exista autoridad de cosa juzgada en este otro ámbito, sino que la vinculación del juez civil a la sentencia condenatoria se manifiesta en cuanto a la existencia material del hecho, compuesta por la actividad y el resultado, al elemento psicológico del delito y al grado de participación del sujeto condenado, apreciaciones que no trascienden al debate civil cuando la controversia atañe a cuestiones distintas y la sentencia penal no opera perjudicialmente, sentido en el cual enseña la Jurisprudencia que tales resoluciones sólo obligan a los Tribunales civiles en aquellas afirmaciones fácticas declaradas probadas que son integrantes del tipo que se define y castiga ( sentencia de 4 de febrero de 1976 )'.

En este proceso civil se trata únicamente de enjuiciar una relación concreta, la que se articuló entre las partes del litigio y a partir de la acción ejercitada y su causa, para lo que son intrascendentes las posibles responsabilidades penales que se deduzcan en un proceso de tal orden jurisdiccional. Entender lo contrario sería tanto como sostener que no puede estudiarse el error o el dolo civil, si no se funda en la existencia de un delito. Para acometer aquel estudio, ha de comprobarse si la entidad emisora incumplió su deber de proporcionar al inversor la información clara, suficiente y veraz sobre su situación financiera y contable en el momento de la oferta pública de suscripción de acciones, cometido totalmente distinto del resultado del proceso penal.

En el mismo sentido se han pronunciado múltiples resoluciones de las Audiencias Provinciales, entre las que podemos citar, la sentencia de 9 de febrero de 2.015 de la AP de Ávila, la de Albacete de 22 de mayo de 2015, o las de Valencia de 15 de marzo y de 22 de mayo de 2015, o 13 de octubre de 2015.

TERCERO.- Analizaremos a continuación el que se plantea como primero de los motivos de apelación, es decir el error en la valoración de la prueba documental y pericial (error en la valoración de los medios de prueba) e indebida aplicación de las presunciones legales y judiciales, por cuanto no es posible deducir, como ha hecho la sentencia, que la reformulación de cuentas realizada por la apelante suponga vulneración de norma alguna, ni mucho menos utilizarla como fundamento de una presunta falsedad de los estados contables de la misma, cuando esta cuestión está siendo objeto de una causa penal, ni como hecho notorio pues el falseamiento contable no es en este caso una verdad objetiva, ni existe un consenso unánime sobre el mismo.

Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el primero de los motivos del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones - abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del primero de los motivos del Recurso. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte demandada apelante en el primero de los motivos del Recurso ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, insistimos- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte demandada apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprende el primero de los motivos de la Impugnación, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta racionalmente acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- La sentencia de la primera instancia parte del hecho cierto no controvertido de que las acciones de las que es titular la demandante fueron adquiridas a partir de una oferta pública de suscripción y venta por parte de la entidad demandada. Igualmente, parte de la condición de consumidor y de cliente minorista de la actora. Por último, se refiere al Resumen del folleto emitido por la entidad demandada, en el que se pone manifiesto entre otras cuestiones, un beneficio para la entidad antes de impuestos de 125 millones de euros y un beneficio neto consolidado de 88 millones de euros, de lo que se desprende su consideración como una de las primeras entidades del panorama financiero español, plenamente solvente, con recursos sólidos, gran implantación comercial y de clientes, que tenía beneficios y, en definitiva que era de la plena confianza para el inversor. Sin embargo, se señala que esa imagen de confianza se transformó radicalmente a raíz de la reformulación de las cuentas anuales de 2011, efectuada el 25 de mayo de 2012, que de un resultado de beneficios de 306.614.000 de €, pasa a unas pérdidas de 2.976 millones de euros, hecho notorio que no niega la entidad demandada en su contestación; y además pone de manifiesto la petición por la misma al FROB de una ayuda de 19.000 millones de € para el grupo BFA-Bankia, de los que 12.000 millones se destinarían a recapitalizar Bankia, siendo un hecho notorio que tal petición fue atendida y que Bankia ha recibido sustanciales ayudas públicas. A partir de aquí se entiende que concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos para apreciar el error como vicio estructural del negocio de suscripción de las acciones, error que recae sobre la situación de solvencia de la entidad demandada, expuesta en la propia información suministrada por la misma al cliente en el folleto, que refleja una información inexacta sobre su real situación económica y su solvencia, induciendo al demandado a comprar unas acciones que, de haber conocido la realidad financiera de BANKIA, no habría adquirido, de donde deduce resulta la estimación de la nulidad pretendida, con las consecuencias restitutorias que se indican.

Pues bien, en el recurso de apelación se están impugnando los hechos inferidos presuntivamente por el Juez de Primera Instancia y el proceso deductivo, que conforme a lo dispuesto en art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha llevado a cabo para llegar a las conclusiones referidas en la sentencia. Se dice también que no hay correcta valoración de la prueba documental y pericial, que permita tener por acreditada la premisa de la falta de veracidad o incorrección de la información contable elaborada por Bankia para salir a Bolsa, ni que la situación económica y patrimonial recogida en el Folleto fuera falsa, exagerada o incorrecta; o que estuviera en situación de insolvencia.

La cuestión fundamental a estos efectos y que acomete el juzgador de la primera instancia es la de si la demandada cumplió como emisora y vendedora su deber de informar, de forma clara y comprensible sobre su situación financiera y contable en el momento de la oferta pública de suscripción de acciones. Pues bien, el juez a quo entiende que de la lectura del folleto de la oferta pública de suscripción se pone de manifiesto una situación de solvencia, que es clave para que el inversor forje su decisión. Se indica que la publicidad de la inversión resaltaba el carácter solvente y sólido de la entidad y lo atractivo de la inversión por la expectativa de que la entidad emisora generase beneficios, beneficios consolidados en el folleto. Esto no es una presunción, sino una apreciación directa de un documento.

Sin embargo, es cierto que el juez a quo añade que, en mayo de 2012, sólo diez meses después de la salida a bolsa de la oferta pública de suscripción de acciones, acontecen dos sucesos: por un lado, la auditoría de 'BANKIA S.A.' se niega a respaldar las cuentas anuales del año 2011, con beneficios de más de trescientos millones de euros, reformulándose las cuentas con reflejo en el ejercicio del año 2011 de unas pérdidas de casi tres mil millones de euros. Todo esto es un hecho base acreditado. En segundo lugar, se indica que a resultas de tales cuentas la entidad bancaria mencionada fue intervenida por el FROB, recapitalizando la misma con importantes fondos públicos; todo lo cual motivó el desplome de la cotización de las acciones, con una evidente pérdida de inversión de los tenedores de las mismas. Esto también es un hecho base acreditado.

A partir de aquí y aun cuando es cierto que la reformulación de las cuentas del año 2011 y la intervención de 'BANKIA' en mayo de 2012 es posterior a la oferta pública de suscripción de acciones de julio de 2011 es lógico inferir, como argumenta el Juez de Primera Instancia, que en tan corto espacio de tiempo, diez meses, no puede sobrevenir ex novo, esta situación financiera, siendo evidente que la misma era conocida por la entidad o al menos podía serlo con empleo de una diligencia normal, para evitar la publicidad de un folleto que no describía ni se correspondía con la situación financiera real de la sociedad. En definitiva, se ha acreditado que la información ofrecida por la entidad bancaria a los actores fue irreal en la misma forma en que los resultados de las primeras cuentas del año 2.011 presentadas fueron contradichas por su reformulación que, también se acreditó, sí obedecían a la realidad. La inferencia de ese hecho-consecuencia es lógica, coherente, con los hechos-base acreditados, por lo que no se aprecia infracción del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se complementa con la prueba directa de la documental y pericial recogida en la primera instancia.

No se trata tanto de valorar y apreciar hechos notorios, sino de pruebas directas o de presunciones, de inferencia lógica, sobre hechos- base acreditados, que deben ser respaldados en esta alzada, por lo que en este punto tiene que rechazarse el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO .- En último lugar, se denuncia la inexistencia de vicio en el consentimiento (en realidad- y como con anterioridad se señaló- el motivo se rubrica con los términos 'de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios') frente a lo que expone la sentencia recurrida, cuando el inversor en Bolsa asume una serie de riesgos, incluido el de que la inversión no tenga un resultado beneficioso e incluso arroje pérdidas. Asimismo, hemos manifestado con anterioridad que el planteamiento que la parte apelante esgrime, en esta sede recursiva, respecto a una cuantificación errónea de las daños supuestamente ocasionados, postulando -incluso- una moderación del importe de la indemnización en un 29% del capital invertido, conforma una pretensión radicalmente inadmisible e injustificada, que entronca con el motivo anteriormente referido sobre la inexistencia de vicio en el consentimiento, que es la pretensión que ostenta un mayor calado material y que será la que se examine en la presente Resolución, conviniendo con el Juzgado de instancia en que las fluctuaciones del mercado bursátil no determinan (ni pueden determinar bajo parámetros de estricta Justicia) la cuantía de la indemnización, la cual ha de fijarse -como es lógico- en el precio de la compraventa de las acciones, que fue el abonado por la actora; cantidad que fue la reclamada en la Demanda y que, finalmente, ha sido acogida en la Sentencia recurrida.

El consentimiento es un requisito esencial del contrato cuya ausencia determina la nulidad, y si es tácito ha de proceder de actos inequívocos. El conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( Sentencia del TS de 20 de abril de 2001 ). Dice al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta ( sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre otras muchas). Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Uno de los motivos que da lugar a la nulidad del contrato por defectos del consentimiento es el error, tal como establece el artículo 1261 del Código Civil , pero para que el error invalide el consentimiento, tal como establece el artículo 1266 del Código Civil , es necesario que recaiga sobre la sustancia del objeto del contrato o sobre aquellas condiciones del mismo que principalmente hubieren dado lugar a su celebración. Es doctrina legal recogida en la STS 10/4/99 de 6 de febrero , de 18 de abril de 1978 , que igualmente se precisa que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( Sentencias de 16 octubre 1923 y 27 octubre 1964 , de 1 julio 1915 y 26 diciembre ), que no sea imputable a quien lo padece (Sentencias de 21 octubre 1932 y 16 diciembre 1957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( Sentencias de 14 junio 1943 y 21 mayo 1963 ).

De otra parte, según la jurisprudencia, para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce del principio de buena fe, consagrado en el art. 7 del Código Civil . Es inexcusable el error ( Sentencia 4 enero 1982 , de 18 febrero 1994 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular. De acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración.

Finalmente, ha de señalarse que, como establece la Sentencia de 30 mayo 1991 , la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio, apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado ( Sentencias de 8 mayo 1962 y 14 mayo 1968 , antecedidas y seguidas por otras en el mismo sentido), ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él'.

El juzgador de la primera instancia entiende que se dan todos los requisitos exigidos para la apreciación del error como vicio del consentimiento, error que no recae sobre el significado real de la clase de contrato estipulado, sino sobre las condiciones relevantes del contrato a partir de la expresada situación de solvencia de la sociedad inversora, no acompasada a la realidad, pues mientras la actora entendió conforme dicha información que iba a ser accionistas de una sociedad con claros e importantes beneficios, realmente estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas, siendo aquella información relevante para contratar, al punto que condujo a la actora a hacerlo a partir de una situación económica de solvencia que, de haber conocido la misma en la realidad financiera hubiera supuesto que no contratase, máxime cuando se produjo un cambio sustancial en las cuentas anuales en menos de un año.

Pues bien, es evidente que el juez a quo no hace descansar el error sobre la circunstancia de que la actora sabía que al comprar acciones, adquiría un producto financiero especulativo, a partir de las oscilaciones al alza o a la baja del precio cotizado, en virtud de circunstancias económicas en ocasiones imprevisibles. Es claro que eso pertenece al ámbito subjetivo del inversor y que si se obtienen o no beneficios es algo que depende de las circunstancias del mercado que como tales son irrelevantes para la apreciación del error. Pero es que no afirma lo contrario el juez de primera instancia, pues es plenamente consciente que este dato está al alcance de todo inversor medio, sin especiales conocimientos financieros.

Ahora bien, otra cosa distinta es si la entidad demandada incumplió o no su deber de informar debidamente sobre su situación financiera y contable reales al efectuar la suscripción pública de acciones, mediante la emisión del correspondiente folleto.

El TJUE, en Sentencia de 19 de diciembre de 2.013 , en un supuesto análogo al presente, declara el deber de la empresa emisora de informar de forma veraz, suficiente y comprensible mediante el folleto de la oferta sobre su situación financiera y contable real en el momento previo a la oferta, ajustando el precio de la acción con su valor razonable, conforme a la situación financiera y contable de la empresa, siendo responsable ésta del incumplimiento de ese deber informativo; debiéndose proteger al inversor perjudicado.

El artículo 30-bis.1 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción vigente define una oferta pública de venta o suscripción de valores como 'toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores'.

Así las cosas, compartimos con el juez a quo que la actora incurrió en un vicio de su consentimiento al tiempo de la compra de las acciones litigiosas, vicio inducido por la información suministrada por la entidad emisora en el folleto de suscripción. La información suministrada no fue real ni suficiente, mientras que sin embargo fue determinante para la prestación del consentimiento. Ese consentimiento estaba viciado por un error evidente en cuanto a la falta de conocimiento de la situación financiera real de la entidad BANKIA y con ello de los riesgos concretos asumidos con esa adquisición de las acciones. Los actores contrataron a partir de un conocimiento erróneo sobre un elemento esencial objeto de la convención, error provocado por la falta de información o de información adecuada y errónea suministrada.

Así, la demandante compró las acciones de 'Bankia' con un claro vicio del consentimiento, a partir de la información inexistente y errónea sobre la situación real de solvencia de la entidad; y ese error fue excusable, pues es imputable a la demandada y no al actor, que no lo hubiera podido evitar con una diligencia media normal e incluso alta, porque sólo podían conocer los datos que les ofreció la entidad emisora, que presentaba la operación como segura a partir de la anunciada solvencia de la entidad.

Esa información produjo el error en el consentimiento en una clara relación causal. Y es que la referida información era fundamental para el inversor, por cuanto la solvencia y expectativa de beneficio de la compañía demandada eran cruciales para el futuro derecho al dividendo y también para la plusvalía a obtener en el tiempo tras la enajenación de las acciones a un tercero.

No podemos olvidar, en ese sentido, que la regulación de la oferta pública de venta o suscripción de valores en la Ley del Mercado de Valores, incide de una manera especial en la necesidad de suministrar información que permita valorar la inversión. Así, el artículo 27 de dicha ley establece que el emisor viene obligado a publicar 'toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.Por su parte, el artículo 28 de la misma Ley señala que: 'El folleto informativo contendrá la información necesaria para que los inversores puedan formular un juicio fundado sobre la inversión que se les propone', fijando el apartado 3 del mismo precepto, que desarrolló el RD 1310/2.005, la responsabilidad por daños y perjuicios sufridos por los titulares de valores adquiridos como consecuencia de aquella información.

En este ámbito, merece asimismo destacarse la importante sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de septiembre de 2014 , en relación a la relevancia del deber de información en el campo de la inversión mobiliaria, advirtiendo el Alto Tribunal que las previsiones normativas del mercado de valores expresan claramente que la información detallada del riesgo se asume, en función de las circunstancias de que depende y de los operadores económicos a los que se asocia tal riesgo, que no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Y es que no podemos olvidar que en el ámbito de la contratación del mercado de valores existe una obligación de información detallada y clara a la contraparte sobre los presupuestos que constituyen la causa del contrato, y, en ese ámbito, destaca fundamentalmente la descripción del riesgo, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, imponiendo a la entidad emisora esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada en tal caso.

Es importante poner de manifiesto para terminar que, frente a lo expuesto en el Recurso de Apelación, ni la Sentencia de primera instancia ni la presente Resolución que se dicta resolviendo el indicado Recurso de Apelación interpuesto frente a aquella, parten de que se hayan falseado o no maliciosamente los datos contables por la demandada, cuestión no relevante para este procedimiento, sino de la realidad de los datos contables y la imagen financiera que resultaba de ellos, y que incidió en la formación de la voluntad contractual y en la prestación del consentimiento por la demandante.

SEPTIMO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

OCTAVO.- Desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 1 del artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que me confiere la Constitución Española, pronuncio el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A.contra la Sentencia 258/2.015, de treinta de Octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Cáceres en los autos de Juicio Verbal seguidos con el número 500/2.015, del que dimana este Rollo, debo CONFIRMAR y CONFIRMOla indicada Resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando lo pronuncio, mando y firmo.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.