Sentencia CIVIL Nº 3/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 424/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00003/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32009 41 1 2018 0000096
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000424 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000049 /2018
Recurrente: Clemencia
Procurador: JOSE LUIS FERNANDEZ MARTINEZ
Abogado: DAVID FERNANDEZ RODRIGUEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 3/2019
En la ciudad de Ourense a nueve de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los
autos de juicio divorcio contencioso 49/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
de DIRECCION000 , Rollo de Apelación núm. 424/2018, entre partes, como apelante, Dña. Clemencia
, representada por el procurador D. José Luis Fernández Martínez, bajo la dirección del letrado D. David
Fernández Rodríguez, y, como apelados, el Ministerio Fiscal y D. Leovigildo , representado por el procurador
D. Jorge Vega Álvarez, bajo la dirección de la letrada Dña. Cristina Paz Elías.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Vega Álvarez en nombre y representación de D. Leovigildo , ejercitando acción de disolución del vínculo matrimonial contra Dª. Clemencia , representada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Fernández Martínez, debo declarar y declaro la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio formado por ambos cónyuges con todos los efectos legales que tal pronunciamiento lleva consigo y, en especial, acuerdo: 1°) Atribución de la guardia y custodia del menor en favor del padre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2°) Régimen de visitas respecto del menor en favor de la madre: fines de semana alternos desde las 20:00 del viernes a las 20:00 del domingo, con pernocta, y avisando con dos días de antelación; vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad por mitad, en años pares escoge el padre y en los impares la madre.

3°) Establecimiento de una pensión de alimentos con cargo a la madre, deberá contribuir al sostenimiento de su hijo, pagándole una pensión alimenticia de 80 euros mensuales para su hijo D. Maximo , que se habrán de satisfacer en los cinco primeros días de ceda mes en la cuenta corriente o de ahorro que la madre designe, la referida suma se actualizará, con efectos uno de enero de cada año, mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumo. Contribuyendo ambos progenitores por mitad a la satisfacción de los gastos extraordinarios del menor.

No ha lugar al establecimiento de una pensión compensatoria en favor de la madre.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dña. Clemencia recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Leovigildo , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- En la sentencia dictada en primera instancia se acordó la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes D. Leovigildo y Dña. Clemencia , estableciéndose las medidas de orden personal y patrimonial que habrían de regir la situación de los cónyuges y del hijo menor de edad. No discutiéndose la atribución de la guarda y custodia del menor al padre ni el régimen de visitas establecido en favor de la madre, son objeto de impugnación por parte de la demandada Dña. Clemencia el pronunciamiento por el que se establece una pensión de alimentos a favor del menor y a su cargo de 80 euros mensuales, pagadera por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizable con efectos de 1 de enero de cada año, conforme a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo, y el pronunciamiento por el que se le deniega el establecimiento de una pensión compensatoria de 100 euros mensuales a cargo de D. Leovigildo .

Solicita la apelante que la pensión de alimentos se reduzca a la cantidad de 50 euros mensuales alegando que solamente desarrolla empleos precarios, con una retribución mensual que nunca supera 650 euros, debiendo hacer frente a sus propios gastos y a los de dos hijas habidas de una relación anterior, una de las cuales convive con ella. Y en relación a la pensión compensatoria, considera que debe concedérsele teniendo en cuenta la diferencia de ingresos entre ella y su esposo.

La parte actora y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- La pensión de alimentos para el hijo menor de los litigantes se fijó en la sentencia en la cantidad de 80 euros mensuales, actualizable anualmente, discrepando la parte demandada de la cuantía fijada, solicitando que se reduzca a 50 euros al mes debido a su precaria situación económica, la escasez de sus ingresos y las cargas que soporta.

Al respecto ha de indicarse que el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, especialmente, durante la minoría de edad, es un deber fundamental proclamado en el artículo 39.3 de la Constitución Española . Se trata de un deber de carácter imperativo e incondicional, establecido con carácter general ( artículo 39.3 CE , artículos 93 , 110 y 154 CE ), inherente al hecho de la filiación. Estas características que configuran el deber de prestar alimentos de los progenitores respecto de sus hijos menores de edad, dotan a dicho deber de una cierta especialidad dentro de los alimentos entre parientes, y aunque en principio son aplicables a dicha prestación las reglas generales de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sobre alimentos entre parientes, debe establecerse una clara especialidad cuando el alimentista es un hijo menor de edad del alimentante.

Por una parte, respecto a la regla general de reparto de la obligación de dar alimentos establecida en el art. 154 del Código Civil , es de elemental justicia y equidad que los padres asuman con la mayor igualdad posible, en la medida y proporción de sus respectivas posibilidades, la totalidad de las obligaciones y cargas de lo que los alimentos son una parte, existiendo otras como son velar por los hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una formación integral. Por otro lado, suele considerarse que la exigencia de proporcionalidad establecida en los artículos 146 y 147 del Código Civil , y la causa de cesación de la prestación prevista en el art. 152.2 del Código Civil , no pueden servir de fundamento suficiente para eludir el pago de los alimentos a los hijos menores, ni para fijar unas prestaciones de alimentos con las que no quede garantizada o salvaguardada la cobertura de las necesidades del llamado 'mínimo vital', o mínimo imprescindible para la existencia del menor en unas condiciones de vida que satisfagan, cuando menos, las exigencias de suficiencia y dificultad mínimas. Desde este planteamiento, se considera que el Juez civil no puede dejar de establecer una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, con la que contribuya éste, siquiera en alguna medida, a sufragar los alimentos, y con la que asuma su ineludible deber de contribuir a garantizar ese 'mínimo vital' referido; ni siquiera en los casos de desempleo, o insolvencia más o menos provisional, o de carencia de ingresos, aunque será distinta la valoración penal que estas situaciones merezcan. Tan sólo podría pensarse en la posibilidad de cesación del deber de prestar alimentos, o de no establecimiento de una pensión de alimentos, en los casos, estrictamente excepcionales, de rigurosa incapacidad absoluta del progenitor para valerse por sí mismo y para poder contribuir en alguna medida (con ingresos propios obtenidos ya por rentas de trabajo, ya por rentas de bienes o patrimonio), al sustento de los hijos. Es cierto que los artículos 145 y 146 del Código Civil establecen, con carácter general, que la cuantía de los alimentos será proporcionada 'al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Pero tratándose de deber de prestación de alimentos a los hijos menores, totalmente dependientes de sus padres, no se puede dejar de establecer un mínimo con el que contribuir a sufragar las necesidades básicas del alimentista. De otra parte, en el caso de los deberes de los padres sobre los hijos, el reparto de los mismos en la relación paterno-filial debe ser de todos los deberes y cargas, no sólo de los alimentos. El esfuerzo y dedicación permanente que exigen el cuidado de los hijos limitan en buena medida no sólo el tiempo libre de que dispone el progenitor custodio, sino también las posibilidades de ejercicio y desarrollo de una actividad profesional o retribuida.

En el presente caso la madre ha venido desentendiéndose de los deberes que tiene respecto de su hijo menor, desde que se produjo la ruptura de la convivencia con el actor y trasladó su domicilio a Madrid, debiendo ser asumidos todos los deberes y las cargas por el padre. Alega la recurrente que sus ingresos por su trabajo como comercial mediante contratos temporales no supera los 650 euros mensuales y debe atender a las necesidades de otras dos hijas habidas de una relación anterior. Tal argumento no excusa a la madre de su obligación de contribuir a los alimentos de su hijo; si ha de atener a otras hijas también ha de cuidar y contribuir a los alimentos del hijo nacido de su unión con el actor, y si no contribuye a los alimentos con su dedicación y esfuerzo, pues el menor se ha quedado bajo la custodia del padre y ello ha sido admitido por la madre, siendo el actor el único que se ocupa de él diariamente, la madre aunque sea en la mínima cuantía que se ha señalado en la sentencia debe ayudar en el cuidado y educación del menor, considerándose que ya la cuantía señalada en la sentencia es bastante exigua, siendo así que será en todo caso el padre el que deba afrontar todos los gastos del hijo.

Tercero.- Solicita también la recurrente que se fije pensión compensatoria a su favor en la cantidad de 100 euros mensuales, alegando que la ruptura matrimonial ha producido un desequilibrio económico en la situación de ambos cónyuges, pues sus ingresos no superan los 650 euros al mes, con trabajos temporales de comercial, mientras que el esposo es empleado de la empresa DIRECCION001 , dedicada al sector de la pizarra percibiendo una retribución mensual de 1179 euros.

El artículo 97 del Código Civil , que regula la pensión compensatoria en la nueva redacción introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, establece que 'el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca desequilibrio económico en relación a la situación anterior en el matrimonio, tendría derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.' La compensación se fija teniendo en cuenta las circunstancias siguientes: 1º. Los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges.

2º. La edad y estado de salud.

3º. La cualificación profesional y las probabilidades de acceder a un empleo.

4º. La dedicación pasada y futura a la familia.

5º. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6º. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7º. La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8º. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9º. Cualquier otra circunstancia relevante.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido elaborando una doctrina sobre la pensión compensatoria, marcando desde el inicio cuál es su naturaleza jurídica, que ha ido evolucionando y adaptándose a los cambios sociales que en la institución del matrimonio se han ido produciendo. De esa doctrina jurisprudencial conviene resaltar los siguientes aspectos: 1º. Es un derecho de naturaleza dispositiva, por lo que debe solicitarse expresamente en la demanda o en la reconvención, sin que pueda establecerse de oficio por el tribunal.

2º. Por su propia naturaleza, características y manera de establecerse no puede confundirse con la prestación de alimentos, ya que el divorcio conlleva la disolución del vínculo entre los cónyuges por lo que desaparece la posibilidad de solicitar alimentos conforme al artículo 143 del Código Civil . Refuerza este argumento el hecho de que no sea necesario probar la existencia de necesidad para su percepción. El cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Tampoco puede conceptuarse con una indemnización, ni tampoco tiende a nivelar los patrimonios de los miembros de la pareja que se rompe, porque sus desigualdades patrimoniales pueden tener su origen en causas muy diversas e independientes de la vida matrimonial, ni tampoco pretende perpetuar el modo de vida del acreedor. Por ello se ha establecido que 'no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares.' ( Sentencia TS de 17 de julio de 2009 ).

3º. La pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Su concesión responde a un presupuesto básico que es el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación el divorcio, en uno de los cónyuges, que implique desigualdad que resulta de la confrontación con las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. La idea que parece latir es el mantenimiento, en la medida de lo posible, de un status económico, para evitar una brusca e importante reducción, aunque no se trate de equiparar económicamente los patrimonios, ya que no significa paridad o igualdad absoluta entre ellos. Para ello deberá acreditarse que, como consecuencia de la separación o el divorcio, se sufre un empeoramiento económico, con respecto al otro cónyuge, en relación con la situación anterior en el matrimonio, pero sin olvidar que la ruptura matrimonial normalmente ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges, que lo usual es que muchos gastos ordinarios referidos a vivienda, servicios y suministros de ella, etc., se incrementen. Por eso el precepto no solo hace referencia al empeoramiento económico en comparación con la situación anterior en el matrimonio, sino que la pone también en relación con la situación del otro cónyuge.

4º. La cuantificación de la pensión compensatoria en la sentencia no produce el efecto de cosa juzgada material, ya que tanto su existencia como su cuantía son susceptibles de modificación por hechos posteriores, como prevén los artículos 100 y 101 del Código Civil .

5º. La situación económica y la consiguiente descompensación se debe valorar, por regla general, en el momento de producirse la ruptura, en el momento de la crisis matrimonial, no debiendo tenerse en cuenta, a efectos del reconocimiento del derecho, los hechos que hayan tenido lugar entre la separación y el divorcio.

6º. Aunque el precepto comentado establezca, con carácter enunciativo, una serie de circunstancias que deben tenerse en consideración para determinar el importe de la compensación, existen elementos que parecen que influyen en la fijación de la cuantía (pérdida de un derecho de pensión, los medios económicos de que dispongan), mientras que otros tendrán una mayor influencia en la forma de pago, bien sea indefinido, temporal o único (edad, estado de salud, cualificación profesional, posibilidad de acceso a un empleo). Sobre esta cuestión el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de 19 de enero de 2010 , que 'las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión'. Y según las circunstancias concurrentes se podrá resolver sobre la existencia del desequilibrio generador de la pensión, forma de pago y cuantía de la compensación.

Dicha sentencia acuerda así 'declarar como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

En el presente supuesto no concurren los requisitos exigidos para el otorgamiento de una pensión compensatoria a cargo del esposo, pues la situación de desequilibrio ha de producirse en el momento de la separación y, en este caso, la esposa abandonó el domicilio conyugal sobre el mes de julio de 2017, no formulando demanda y realizando ninguna solicitud de carácter económico en ese momento, no haciéndolo hasta el momento de contestar a la demanda interpuesta por el esposo y ante la solicitud de guarda y custodia y alimentos para el menor formulada por el mismo. La esposa es además una persona joven que se encuentra en el mercado laboral, desarrollando trabajos remunerados como comercial, reconociendo percibir ingresos mensuales aproximados de 650 euros. Si su situación económica no es óptima, tampoco lo es la del esposo, que percibe un salario mensual de 1179 euros, y ha de asumir casi en exclusiva los gastos que genera el cuidado y educación del hijo de ambos, asumiendo con ello parte de la carga que a ella correspondería, que no se satisface con la pensión de alimentos establecida. La situación económica del actor no permite por tanto el establecimiento de la pensión compensatoria que se solicita, debiendo por ello mantenerse en este sentido la resolución recurrida.

Cuarto.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Clemencia contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de DIRECCION000 en autos de juicio divorcio contencioso 49/2018 -rollo de Sala 424/2018-, cuya resolución se confirma en sus propios términos; todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.