Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A Nº 3
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
JUICIO ORDINARIO Nº 252/2019
ROLLO DE SALA Nº 190/2020
En Cádiz, a 7 de enero de de 2021.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido ING DIRECT, SUCURSAL EN ESPAÑA,representada por el Procurador Sr. Crespo Grosso, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrada Sra. Marino Tejero.
Como parte apelada ha comparecido DON Leoncio,representado por la procuradora Sra. Toro Sánchez y asistido por el letrado Sr. González Rodríguez.
Es parte en este procedimiento el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.
Antecedentes
PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 22/01/2020, en el procedimiento civil nº 252/2019, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación. El Ministerio Fiscal se ha personado ante esta Sala.
SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.
Fundamentos
PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia que estimando íntegramente la demanda declara que ING Direct ha cometido una intromisión ilegítima en el honor de Don Leoncio al incluir y mantener al demandante en el fichero de morosos Equifax, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a que cancele la inscripción de la deuda a cargo del demandante por importe de 2.152'29 euros en dicho fichero Equifax, con condena en costas a la demandada.
SEGUNDO.- Alega la parte actora en su demanda que había sido indebidamente incluido en el fichero de morosos Equifax en fecha 8/09/2017, por una supuesta deuda impagada por importe de 2.152'29 euros.
En esa fecha se encontraba vigente la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal de 1999, cuyo art. 29.4 disponía 'Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos'.
Por su parte, el art. 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, establecía como 'Requisitos para la inclusión de los datos.
1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación'.
El art. 39 del citado Real Decreto, añadía un último requisito al establecer que 'El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'.
La doctrina del Tribunal Supremo sobre la vulneración del derecho al honor por la inclusión de datos en ficheros de morosos y la necesidad de que se produzca el requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión en uno de esos ficheros para que exista intromisión ilegítima en el honor de una persona se recoge en la Sentencia de la Sala Primera de 23/10/2019 que hace referencia a otras anteriores; dice la referida sentencia:
'Como declara la sentencia núm. 245/2019, de 25 de abril , con cita de la legislación aplicable al caso y sentencias precedentes 'como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado ( art. 6.1 LOPD , 7.a de la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1 LOPD ) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el 'otro fundamento legítimo previsto por la ley', como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de DerechosFundamentales de la Unión Europea. 'La previsión en el art. 29.2 LOPD de que pueden tratarse los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado se acoge a esta excepción'. A continuación, se matiza y modula la excepción. 'Si, como es el caso de los 'registros de morosos', la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano. 'No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en losarts. 38.1.c y 39 del Reglamento,consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado,es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos.Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas'. Seguidamente motiva la sala la finalidad del requerimiento:
'En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pagoprevio es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado.Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación'. 3.- Con tales antecedentes doctrinales la sala estimó la demanda de la que conoció en la sentencia núm. 245/2019, de 25 de abril , porque consta que el demandante había mantenido negociaciones con la entidad demandada para cancelar el préstamo mediante la dación en pago de la finca hipotecada. Por tal razón, cobraba todo su sentido el requisito del requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión en uno de estos ficheros, de modo que el demandante tuviera plena certeza de que no era posible llegar a una solución como la que había ofrecido a Caixabank (la dación en pago), pudiera explorar otras vías para solucionar la situación de impago del préstamo, tuviera plena consciencia de que sus datos iban a figurar en un registro de morosos y pudiera comprobar, al menos, que los datos incluidos en el registro eran correctos. 4.- Si a tal supuesto se contraponen los hechos probados del caso presente, se ha de convenir su falta de coincidencia y sintonía. El recurrente no se vio sorprendido por tal inclusión, y la finalidad del requerimiento había decaído. No era necesario el requerimiento para que tuviese plena certeza de que no era posible llegar a un acuerdo o solución o la posibilidad de explorar vías para conseguirlo, pues hacía tiempo que la acreedora se prestó a ello y accedió a la novación, sin que el recurrente hiciese frente a lo comprometido en la novación. Durante esta y los actos posteriores su conducta ha sido totalmente pasiva, con abandono de toda negociación para saldar la deuda. La acreedora no la sorprende en plena negociación, con inclusión en el registro de solvencia. La sentencia recurrida se apoya en la sentencia de la sala que cita la recurrente, y atendiendo a la finalidad del requerimiento, motiva que no se ha infringido, teniendo en cuenta los datos probados. Procede, pues, desestimar ambos motivos del recurso de casación, por no contradecir la sentencia recurrida la doctrina de la sala'.
Por otro lado y en relación con otros requisitos para entender que puede existir vulneración en el derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias, la STS de 22/12/2015, señala: '1.- Esta Sala ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias entre las que pueden citarse las núm. 660/2004, de 5 de julio , 284/2009, de 24 de abril , 226/2012, de 9 de abril , 13/2013, de 29 de enero , 176/2013, de 6 de marzo , 12/2014, de 22 de enero , 28/2014, de 29 de enero , 267/2014, de 21 de mayo , 307/2014, de 4 de junio , 312/2014, de 5 de junio , 671/2014, de 19 de noviembre , 672/2014, de 19 de noviembre , 692/2014, de 3 de diciembre , 696/2014, de 4 de diciembre , 65/2015, de 12 de mayo , 81/2015, de 18 de febrero , 452/2015, de 16 de julio , y 453/2015, también de 16 de julio . En lo que aquí interesa, hemos declarado en estas sentencias que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'.Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionadosa los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD , desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos. 2.-La calidad de los datos en los registros de morosos. Este principio, y los derechos que de él se derivan para los afectados, son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados 'registros de morosos', esto es, los ficheros de ' datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés '. El art. 29.4 LOPD establece que ' sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos '. Los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29 LOPD , exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada,y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. 3.-El principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. La pertinencia de los datos en atención a la finalidad del fichero. La razón determinante de la decisión de la Audiencia, que ha considerado que se cumplieron los requisitos exigidos en la normativasobre tratamiento automatizado de datos personales para incluir los datos del demandante en un registro de morosos, es que se cumplía el requisito de veracidad de los datos objeto de tratamiento puesto que ' dicha deuda era sustancialmente cierta y así vino a confirmarlo el referido laudo arbitral'.Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos, y a ello se refiere la Audiencia cuando afirma la certeza de la deuda. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados. Las sentencias de esta Sala 13/2013, de 29 de enero , y 672/2014, de 19 de noviembre , realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD ' ... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza '. Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente reconocida, en todo o en parte, por la sentencia o el laudo arbitral y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda.
En el mimso sentido la reciente STS de 27/10/2020, señala 'Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado 'principio de calidad de datos', en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. Pero, también es cierto que esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo , cuando afirma que 'lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta'.
TERCERO.-Para la resolución del pleito atendiendo a la normativa y doctrina expuestas, se han de tener en cuenta como hechos acreditados los siguientes:
En fecha 17/08/2016, el demandante Sr. Leoncio concertó con la entidad demandada ING Direct, un préstamo denominado 'Naranja' por importe de 3000 euros a abonar en un plazo de 33 meses, con vencimiento en fecha 3/05/2019, intereses al 9'33% TAE.
Consta en autos que por parte de ING Direct desde septiembre de 2016 y hasta agosto de 2017, se vino comunicando por medio de sms remitidos mensualmente a los números de teléfonos móviles designados por el demandante que tenía una deuda pendiente y que regularizara la situación; consta igualmente que en el mismo período y en relación con el Préstamo Naranja, se le remitieron mensajes al correo electrónico designado por el demandante, también cada mes, comunicándole el importe de la deuda pendiente por razón del préstamo; en el mensaje que se le remitió en fecha 13/07/2017 se le indicaba que tenía una deuda pendiente por importe de 252'94 euros y que si no la regularizaba en los próximos 15 días se verían obligados a 'comunicar los datos del impago a los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'; el día 22/08/2017 se le remite a su correo electrónico un mensaje comunicándole que el importe de su deuda por el préstamo naranja asciende a 382'46 euros. Consideramos probado que los números de teléfono a los que se han remitido los SMS y el correo electrónico utilizado por la demandada para la remisión de los mensajes son los designados por el actor en tanto que no ha desvirtuado en modo alguno que dichos números de teléfonos y dicho correo no fueran los suyos, que sean distintos de los teléfonos y correos de su titularidad; y en cuanto a la recepción de tales mensajes, dado que el actor no ha aportado la información que obra en su poder acerca de los sms y mensajes recibidos en el período indicado, entendemos que no ha desvirtuado la información certificada por la entidad demandada.
En fecha 8/09/2017 la entidad ING Direct da de alta en el fichero ASNEF de Equifax al demandante Sr. Leoncio por un saldo impagado de 2.152'29 euros. No consta la certeza y cuantía de esta deuda ni que la misma haya sido requerida de pago.
En efecto, estimamos que no concurren los presupuestos legales y jurisprudenciales necesarios para que la inclusión del demandante en el fichero Asnef en septiembre de 2017 por parte de ING no constituya una intromisión ilegítima en su derecho al honor en tanto que por un lado, en los meses inmediatamente anteriores, julio y agosto de 2017, había sido requerido de pago de cantidades muy inferiores y por otro, no consta que la deuda por la que se ha incluido en dicho fichero estuviera vencida por dicho importe en la fecha en que se procede a la referida inclusión; de hecho, con posterioridad se le remite comunicación el día 12 de junio de 2018 por una deuda de importe muy inferior, 1331'97 euros, cuyo origen no consta, y en fecha 29/06/2018 se le comunica que se ha dado por vencido el préstamo suscrito en fecha 17/08/2016 con efecto el 3/06/2018, requiriéndole el pago de 2.790'60 euros; no podemos por tanto asegurar que la deuda por la que el demandante fue incluido en el fichero Asnef fuera exacta y estuviera vencida a la fecha de la inclusión.
En segundo lugar y por otra parte, tampoco consta un requerimiento de pago de la deuda que ha sido incluida en el fichero, cuyo importe es muy superior a la deuda comunicada y reclamada en julio y agosto de 2017, ni en consecuencia se le había advertido de la posibilidad de que los datos relativos al impago podían ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.
Finalmente y como se ha expuesto, las comunicaciones de deuda y requerimientos de pago con advertencia de inclusión en el registro de morosos realizados en el mes de junio de 2018, no pueden ser tenidos en consideración por ser posteriores a la inclusión del demandante en el fichero en septiembre de 2017.
Conforme a lo expuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia que declara la existencia de intromisión ilegítima en el honor del demandante por la inclusión de una deuda que no consta fuera líquida y vencida en la fecha de la inclusión en el fichero además de que no había sido objeto de requerimiento previo de pago con la advertencia de inclusión de los datos en un fichero sobre solvencia patrimonial, con la consecuencia de ordenar que se elimine dicha inscripción como se solicita en la demanda en la que no se pretende una indemnización de daños y perjuicios sino únicamente eliminar del registro Equifax la información sobre la deuda remitida por la demandada.
CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación lleva consigo que las costas de segunda instancia se impongan a la parte apelante tal y como dispone el art. 398 de la LECivil.
VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por ING DIRECT, SUCURSAL EN ESPAÑA,contra la sentencia de fecha 22/01/2020 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Chiclana de la Frontera en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.
Se pierde el depósito constituido para recurrir y dese al mismo el destino legal.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
