Sentencia Civil Nº 30/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 314/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 30/10

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 314/09

AUTOS Nº 1724/07

JUICIO ORDINARIO

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº1 DE CORDOBA

En Córdoba a 5 de Febrero de dos mil diez.

Vistos por esta Sala los autos de juicio Ordinario nº1724/07 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Córdoba, entre CONSTRUCCIONES JARABA BONET S.L, representada por la Procuradora Sra. Bajo Herrera, y asistido del letrado D. Antonio Lucena Hidalgo, contra la entidad HAVILAND PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L. representada por la Procuradora Sra. Rosario Novales Duran y asistido del letrado D.Antonio Torrecilla Cabrera pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando sustancialmente la demanda inicial de estos autos, deducida por la Procuradora Sra. Cristina Bajo Herrera, contra Haviland Proyectos Inmobiliarios S.L, debo condenar y condeno a la demandada al pago a la actora, de las siguientes cantidades: a) por trabajos efectuados fuera de presupuesto, la cantidad de 150.440,67 euros. b) por cobro indebido de retrasos la cantidad de 17.946,05 euros. C) por cobro indebido de inciertas deficiencias, la cantidad de 68.103,84 euros. Todo ello, con condena al pago de los intereses legales y costas. "

Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la entidad mercantil HAVILAND PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L., siendo parte apelada CONSTRUCCIONES JARABA BONET S.L. y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma las Procuradoras Sr. Novales Duran y Sra. Bajo Herrera como parte apelante y apelada respectivamente.

Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida articula su estudio en el examen de las cantidades en que la parte actora basa sus peticiones. Siguiendo ese orden, analizaremos ahora las apelaciones sobre los distintos aspectos de dichas pretensiones.

En primer lugar se reclaman 180.440,67€ que corresponden a una serie de obras llevadas a cabo por la actora (constructora) que no estaban previstas inicialmente. Se trata de una situación relativamente frecuente sobre todo en construcciones de gran importancia como las ahora nos ocupa.

En el caso de autos, es claro, y no hay debate sobre el tema que parte de esas obras fueron se realizaron por acuerdo privado entre la constructora y las particulares adquirentes de los distintos pisos que abonaron su importe.

Otra serie de obras se llevaron a cabo siempre con conocimiento del promotor demandado, conocimiento e incluso asentimiento que aparece probado por propio reconocimiento de dicho demandado ya que pagó parte de su precio.

Queda por resolver la otra parte reclamada respecto de las cuales el demandado niega su realidad, pues su argumento es que las obras no se han hecho, ni ha mediado por su parte encargo alguno.

Así planteado el problema fácil es deducir que todo queda reducido a una cuestión de prueba, que visto como ha quedado planteado el litigio, corresponde al demandado al tratarse de un hecho extintivo de la obligación reclamada pues no se habla de extinción de dicha obligación sino de la inexistencia de la misma por falta de objeto.

La primera reflexión que surge espontáneamente la hace la juzgadora de instancia cuando dice que "no tiene razón de ser que la entidad constructora por motu propio y unilateralmente lleve a cabo un exceso de obra que ha de sufragar ella misma, si no ha sido ordenada por la promotora". O, en otros términos, aun mas contundentes y es que en una racional valoración de las conductas humanas no es lícito admitir que se reclame el pago de unas obras que no se han hecho.

Pero, acudiendo ahora a un plano mas concreto la actora aporta un documento - el nº 65- en el que se reflejan al detalle una serie de obras todas ellas para la construcción de elementos comunes del edificio cuyo pago corresponde a la promotora. Además, se acompaña un informe pericial elaborado por el Arquitecto, D. Luciano en el que se acredita que, de un lado que los valores son correctos y se ajustan a los del mercado; y de otro, que tales obras no estaban recogidas en el contrato y han sido sufragadas por la constructora. Este informe pericial fue ratificado en el acto del juicio, lo que priva de valor a la manifestación del demandado cuando niega eficacia al informe por no haber sido certificado por el Arquitecto de la obra. Pero ello no tiene valor para privar de su eficacia probatoria a un documento que puede ser sometido a contradicción en el acto del juicio.

Ninguno de los argumentos que anteceden, avalados, además, por un amplio reportaje fotográfico, han sido desvirtuados por el apelante cuyos argumentos son casi todos marginales, sin atacar al fono de la cuestión en los términos ya expuestos.

SEGUNDO.- Un segundo aspecto se refiere a la devolución por parte de la demandada de la suma de 17.946,05€ que en su día fue abonada a la promotora en concepto de retraso en las obras, que, según el contrato deberían empezar el 11/10/04 y terminar el 1-1-06.

Se pactó igualmente la posibilidad de hacer modificaciones al proyecto en cuyo caso se podría establecer un nuevo plazo previa su aprobación por las partes.

Y por último la cláusula 18 del contrato incorpora una confusa cláusula penal.

Sostiene la demanda (hecho 4º) que el 31-7-06 (cuando ya había finalizado el plazo pactado el demandado giró al actor una factura por el indicado importe de 17.946,05€ bajo la lacónica formula de "gastos de retraso en obra Residencial El Carmen".

Dicha reclamación fue atendida por la actora pese a alegar ahora que dicho retraso se debió a las numerosas modificaciones que hubo de hacer en las obras y que quedan reflejadas en la documentación que se aporta con la demanda.

Resulta lógico pensar que si al proyectar una obra la duración de la misma se hace teniendo en cuenta en proyecto, si el mismo se ha modificado durante el transcurso de las obras (no olvidemos que las que ahora nos ocupan son de considerable importancia) se modifique también el plazo de duración, incluso aunque no haya pacto específico. Y en el caso de autos, y como ya se ha estudiado hay constancia indubitada de esas modificaciones, lo que dentro del criterio de flexibilidad que proclama el art. 1152 del C.C . ello debe repercutir sobre la graduación e incluso sobre la desaparición de la cláusula penal.

En el caso de autos se ha producido un retraso en la realización de las obras, pero dicho retraso tan solo ha sido de tres meses, pese a la importancia cualitativa y cuantitativa de las modificaciones.

También se ha producido por la actora el pago de la cantidad facturada de 17.946,05€. Y se reclama ahora la devolución de dicha cantidad en base a un pretendido error en el pago. Ciertamente resulta extraño que la actora pagase dicha cantidad si, como ahora sostiene, no debía nada. Por otro lado la promotora demandada gira una factura por la aludida cantidad pero no justifica cumplidamente la razón de ser de dicha reclamación aunque en el escrito de recurso alegue confusas razones de tipo financiero que tampoco explica satisfactoriamente.

Entiende esta Sala que toda esta problemática no debe resolverse con la aplicación del pago de lo indebido puesto que falta el error como elemento esencial de dicha institución (art. 1895 ), sino aplicando las normas de la cláusula penal la nº 18 y singularmente la contenida en el art. 1254 del C.C . que confiere al juez una facultad moderadora de la misma en función de una serie de circunstancias.

Y en el caso de autos es obvio que ha existido retraso en la entrega pero debe tenerse en cuenta. a) que ese retraso fue leve, de solo unos tres meses y b) que estuvo justificado, como queda dicho por el volumen de lo edificado.

Esto hace que, frente al pago del actor haya de producirse una moderación de la cláusula penal y dejar reducida la cantidad reclamada a la cantidad que prudencialmente se fija en 9.000 €.

TERCERO.- Tras analizar la prueba practicada, la juzgadora de instancia da cumplida resolución a la tercera de las cuestiones planteadas, concretamente, la reclamación de 68.103,84€ reclamada indebidamente, por la demandada y en función de unas inciertas deficiencias.

Esa prueba nos informa de que, efectivamente, se presentó a la actora una relación de deficiencias, las que fueron solucionadas por la actora, quien , además, en cumplimiento de lo pactado, dejo en las obras el personal necesario para atender las que eventualmente fueron produciéndose, y ello durante ese considerable espacio de tiempo.

Entendemos que en ello ha quedado cumplida su obligación de garantía, sin que puedan imputársele directamente las consecuencias de otros defectos cuya causa -a falta de demostración en contra- pueden deberse muy bien a otro tipo de razones.

En consecuencia procede confirmar la sentencia apelada excepto en lo relativo al fundamento jurídico segundo de esta resolución, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Rosario Novales Durán en nombre y representación que ostenta contra la sentencia dictada en los autos de juicio Ordinario núm.1724/07 por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez de 1ª Instancia núm 1 de Córdoba, confirmando dicha resolución excepto en lo que concierne a la cantidad por retrasos en la ejecución de las obras, que se fija en 9.000€, declarando no haber lugar a pronunciarnos expresamente sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.