Sentencia Civil Nº 30/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 14/2009 de 11 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-07/006394

A.mod.med.def.L2 14/09

O.Judicial Origen: 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo)

Autos de Mod.med.defin.L2 631/07

|

|

|

|

Recurrente: Paula

Procurador/a: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Recurrido: Millán

Procurador/a: MARIA BEGOÑA CARCEDO MENDIBIL

SENTENCIA Nº 30/10

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

D/Dña. IGNACIO OLASO AZPIROZ

D/Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En Bilbao a once de Enero de dos mil diez

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, el procedimiento MOD. MED. DEFINITIVAS N.º 631/07, procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Barakaldo y seguido entre partes: Como apelante Paula representada por el Procurador Sr. Atela Arana y dirigido por el Letrado Sr. San Millán Arístegui y como apelada que se opone al recurso Millán representado por la Procuradora Sra. Carcedo Mendívil y dirigido por la Letrada Sra. Merodio Urbaneja y con la colaboración del MINISTERIO FISCAL.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 30 de Junio de 2008 es de tenor literal siguiente:

"FALLO:Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dª Paula contra D. Millán , declaro haber lugar a la modificación de las medidas establecidas por sentencia de divorcio en los siguientes términos:

- La pensión de alimentos a favor de los hijos comunes ascenderá a la cantidad de 600 euros mensuales, que se abonarán por mensualidades anticipadas, en la cuenta designada por la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya.

- El restablecimiento de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Paula en la cantidad de 293,48 euros mensuales, que se abonarán por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la demandante, actualizándose anualmente conforme al IPC del año anterior del INE u Organismo que le sustituya.

No procede imposición de costas."

Y AUTO ACLARATORIO

Se acuerda la rectificación de la sentencia recaida en los presentes autos en fecha 30-06-2008 y nº 388/08 , en el sentido de que en la parte dispositiva de la misma , debe decir que "el Sr. Millán vendrá obligado a abonar a la Sra. Paula la suma de 293,48 euros mensuales que percibía en el año 2002, durante dos años".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dichas Resoluciones a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 14/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró éste ante la Sala el pasado día 3 de Diciembre de de 2009 con asistencia de los Letrados de las partes, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante Dña. Paula ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, alterando la de fecha 28 de mayo de 2.002 sobre modificación de medidas del convenio regulador de 21 de octubre de 1.997 aprobadas por sentencia de divorcio, eleva a la cantidad de 600 euros la cuantía de la pensión de alimentos que debe abonar el padre D. Millán a sus dos hijos, Selatse y Estanislao , nacidos el 14 de junio de 1.988 y el 10 de octubre de 1.993, a razón de 300 euros mensuales para cada uno de ellos, y restablece la pensión compensatoria por importe de 293,48 euros durante 2 años a favor de la demandante Sra. Paula , al considerar que la Magistrado a quo ha incurrido en una errónea valoración de la prueba practicada en autos.

SEGUNDO.- El primer motivo de la apelante, que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, debe ser estimado, elevándose la pensión alimenticia a la cantidad de 400 euros mensuales a favor de cada uno de los hijos comunes, Selatse y Estanislao , frente a la establecida en la sentencia apelada de 300 euros mensuales.

Este aumento de la pensión alimenticia lo es teniendo en cuenta el art. 146 del Código Civil que establece, a los efectos de la fijación cuantitativa de la pensión alimenticia, la consideración tanto de las necesidades de los menores como del caudal o medios económicos del obligado a prestarla, computándose a estos efectos la dedicación personal de la Sra. Paula , que ostenta la guarda y custodia del menor Estanislao y con quien conviven los dos hijos.

En cuanto a la situación económica del Sr. Millán , se señala que cuando se dictó la sentencia de modificación de medidas de 28 de mayo de 2.002 (que redujo la pensión de alimentos de los hijos pactada en 1997 de 240 euros por cada hijo a 120 euros) se tuvo por acreditado que el Sr. Millán había tenido una reducción de sus ingresos de 1.800 euros a 455 euros mensuales. Situación económica del Sr. Millán que ha vuelto a variar con posterioridad, en el sentido de incremento considerable de sus ingresos, al haber creado junto con su hermana y compañera sentimental la empresa "Le Chateau Du Carcard SL".

El Sr. Millán alegó que sus ingresos por su actividad profesional no superaban los 1.200 euros mensuales, sin embargo, en la IRPF del año 2.006 consta que percibió un salario neto anual de 18.698,34 euros, resultando unos 1.558,29 euros mensuales . También se demostró en primera instancia que la sociedad La Chauteau de Canard SL obtubo unos beneficios en el año 2.006 de 26.449,62 euros, siendo que el apelante es socio junto con su hermana y actual compañera sentimental. En esta segunda instancia se ha traído a autos los movimientos bancarios de la cuenta corriente a nombre del apelado Sr. Millán en el BBVA, de la que se desprende que desde el periodo de junio a diciembre de 2.008 ( durante 7 meses) se ha ingresado la cantidad de 45.677 euros y se han pagado gastos de 44.885 euros, es decir, muy por encima de la disponibilidad económica que dice tiene el apelado Sr. Millán .

En resumen, no cabe decir que se haya demostrado de forma cabal y objetiva los ingresos netos que percibe el Sr. Millán a consecuencia de la explotación de su empresa de hostelería de la que es titular junto con su hermana y actual compañera sentimental, carga probatoria que incumbía al demandado, atendiendo al art. 217.6º de la LECn , en aplicación del principio de disponibilidad y facilidad probatoria. Por el contrario, le resulta muy beneficioso al Sr. Millán sostener que percibe los ingresos reflejados en su declaración a Hacienda, que este Tribunal valora prudentemente porque debe tenerse en consideración que la declaración de la renta del empresario Sr. Millán tiene efectos meramente fiscales, sin que sea reflejo de los ingresos reales del Sr. Millán .

Respecto a la situación personal de la Sra. Paula , constan informes de Dr. Especialista en Valoración del Daño Corporal del año 2.005 en que se recogen las dolencias de la apelante, pero sin el diagnóstico de enfermedad degenerativa que padece. También se ha demostrado la percepción de algunos ingresos atendiendo a los movimientos bancarios de su cuenta corriente en la BBK, traída en autos en esta segunda instancia, donde, además de constatarse ingresos de D. Millán y de la Diputación Foral de Bizkaia, aparecen otros ingresos de Artemio (por ejemplo, de 2.099,60 euros el 8-11-07, de 178,63 euros el 13-5-08 ó de 189,69 euros el 13-11-08) que la parte apelada alega que provienen del negocio familiar de explotación de máquinas tragaperras que regentaba su padre fallecido, y que tiene suscrito un fondo BBK Bono Fi según certificación de la BBK de 11/03/2009 unida en esta alzada. No olvidemos que percibe ingresos de susbsistencia de Renta Básica de la Diputación Foral de Bizkaia por importe de 674,80 euros mensuales

Los hijos comunes precisan de las necesidades propias de su edad, y se encuentran en periodo esolar y formación profesional, sin que el hijo mayor de edad esté incorporado al mercado laboral, habiendo demostrado en esta alzada que el hijo menor de edad Estanislao percibe una beca del Gobierno Vasco de 157 euros, por lo que se considera que es más adecuada la cantidad de 400 euros mensuales para atender las necesidades ordinarias de sustento, asistencia médica, educación y vestido de los jóvenes que tienen en la actualidad 21 y 15 años de edad.

TERCERO.- Por el contrario, procede rechazar el segundo motivo de apelación de la Sra. Paula que pretende se eleve la cuantía de la pensión compensatoria a 400 euros mensuales en tanto no acceda al mercado laboral

Es lo cierto que finalizada la convivencia en el año 1.993, se pactó por los cónyuges de mutuo acuerdo una pensión compensatoria para la Sra. Paula de 45.000 ptas, aprobada por sentencia de divorcio de 13 de febrero de 1.998 , siendo que por sentencia firme de modificación de medidas definitivas de 28 de mayo de 2.002 se acordó la extinción de la pensión compensatoria a favor de la esposa, al entender el Magistrado de Familia que había desaparecido la causa que motivó la situación de desequilibrio que justificó la adopción de la pensión compensatoria en virtud del art. 101 del Código Civil , en base a las circunstancias que exponía. Ha de tenerse en consideración igualmente las circunstancias de salud y económicas de la Sra. Paula que han sido expuestas en el precedente Fundamento de Derecho, siendo que la necesidad de la dedidación a la familia ha quedado reducida al hijo adolescente y al mayor de edad que conviven con la madre.

Se ha de puntualizar que no existen dos momentos de ruptura del matrimonio sino tan sólo uno en el que se juzga el desequilibrio que pudiera existir. El desequilibrio económico entre los cónyuges en este caso concreto, en el momento de la ruptura, se reconoció que había desaparecido en sentencia de modificación de medidas definitivas de 28 de mayo de 2.002 , como hemos dicho.

En esta materia, con reiteración se ha venido a manifestar por la doctrina que el art. 100 del Código Civil establece que la pensión compensatoria sólo podrá ser modificada, lo que verificaría en su caso, en el supuesto que nos ocupa ahora en sede de divorcio, respecto de lo pactado entre los consortes, por alteraciones sustanciales de la fortuna de uno u otro cónyuge; es decir su modificación cuantitativa está legalmente condicionada ya que el carácter taxativo y excepcional de las causas de revisión de las pensiones, al margen de las actualizaciones previstas, lo evidencia el adverbio "solo" y el adjetivo "sustanciales" empleados en el texto legal.

Es cierto que el citado precepto prevé la posibilidad de variar el "quantum" inicialmente establecido en los términos señalados, lo que podría hacer pensar en la posibilidad tanto de un incremento como de una aminoración de la pensión; sin embargo es difícilmente concebible, salvo supuestos excepcionales, la primera de las alternativas ya que como se ha dicho el desequilibrio que ha de valorarse y corregirse es el existente al tiempo del cese de la convivencia. En la mayoría de los supuestos el hipotético incremento ulterior de fortuna del obligado obedecerá además, en la mayor parte de los casos, a su propio esfuerzo individual, ya sin la cooperación del otro cónyuge ajeno a la bonanza económica sobrevenida y que podría situarle además en determinados casos en un nivel superior al disfrutado en el matrimonio, lo que, en definitiva rompería una de las bases en que se asienta la figura examinada a tenor del inciso inicial del art. 97 Código Civil . Por ello la mayoria de la doctrina sostiene que, como norma general, la modificación cuantitativa sólo puede ser a la baja y ello bien por el empeoramiento de la fortuna del deudor o por mejora de la del acreedor siempre que tales alternativas no suponga un reequilibrio susceptible de extinguir el derecho en los términos que contempla el inciso inicial del art. 101. C. Civil .

Abundando en lo expuesto y como señala algún autor, cuando las alteraciones se producen con independencia de la situación existente ya en el matrimonio cuya disolución causa el desequilibrio (adquisición de una herencia, premio de lotería etc.) no existe derecho a pedir la modificación de la pensión; por estas mismas razones, no es posible pedir pensión cuando con posterioridad y no existiendo desequilibrio económico en el momento del divorcio o la separación, el deudor aumenta posteriormente su fortuna: la pensión tiene un carácter indemnizatorio fijado en un momento concreto, por ello no nace un derecho posterior si el supuesto no se produjo en el momento previsto por la Ley.

Por ello y como regla general, se debe afirmar que el momento que determina si existe o no desequilibrio económico y por lo tanto pensión es el de la finalización de la convivencia, y si esta no tuvo lugar, el de la separación o el divorcio, y las circunstancias posteriores no darán lugar a aumento, disminución, o surgimiento de la pensión, ya que el art. 100 Código Civil utiliza criterios objetivos y no se basa en las necesidades personales de los interesados.

Conforme a lo expuesto, si no existe desequilibrio económico entre los consortes derivado de la ruptura, o bien en un momento determinado desaparece, se enjuga, y cualquier diferencia que luego pudiera apreciarse entre ellos, si es que la hubiere, sería ya por completo ajena al matrimonio, a la quiebra del mismo o al esposo, atribuible tan solo a otros factores totalmente independientes, ya sea situación de prolongada enfermedad, de exceso en el nivel de endeudamiento asumido en función de los ingresos que se obtengan, de la voluntaria abstención de cotizar al sistema de Seguridad Social.etc., los que en ningún caso pueden dar lugar, según la doctrina mencionada, al resurgimiento de un derecho a pensión compensatoria a la que, o bien se renunció, o en su día reconocida luego se extinguió, y lo mismo cabe decir de los incrementos o variaciones a la alza de la pensión, no factibles a posteriori, cuando a la sazón se estimó que el desequilibrio quedaba restablecido con un importe determinado de pensión.

Sobre estas bases asentadas, ha de ser desestimado este motivo de impugnación de la beneficiada por el restablecimiento de la pensión compensatoria que ya fue extinguida por sentencia firme del 28 de mayo de 2.002 .

CUARTO.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada, al ser estimado parcialmente el recurso de apelación, en virtud del art. 398-2º de la LECn .

VISOTS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Paula , representada por el Procurador D. Francisco Ramón Atela Arana, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2.008 y el auto aclaratorio de 2 de octubre de 2.008 dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barakaldo , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 631/07, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de fijar la pensión alimenticia a favor de los hijos Selatse y Estanislao y a cargo de D. Millán en la cantidad de 800 euros mensuales, 400 euros para cada uno de ellos, y DEBEMOS MANTENER Y MANTENEMOS los demás pronunciamientos contenidos en la misma, sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos