Sentencia Civil Nº 30/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 136/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM. 136/10.

Juzgado de 1ª. Instancia nº 7 de Castellón.

PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas núm. 507/08.

LITIGANTES: Fabio

C/

María .

SENTENCIA CIVIL NÚM. 30/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a veintidós de febrero de dos mil once.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2010 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado núm. 7 de Castellón en autos de juicio de Modificación de medidas seguidos en dicho Juzgado con el número 507 de 2008 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, el demandado D. Fabio representado por la Procuradora Sra. López Roch y defendido por la Letrada Dª. Nuria Espinosa Boira, y como APELADO la demandante Dª. María representada por el Procurador Sr. Llorens Cubedo y defendido por el Letrado D. Juan José Breva Sanchís y Ponente la Ilma. Magistrada doña ELOÍSA GÓMEZ SANTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:

"Que estimando la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador Sr. Llorens Cubedo en nombre y representación de doña María contra don Fabio , debo privar y privo al demandado de la patria potestad respecto de su hijo menor Cristian, con los efectos expuestos en el último inciso del fundamento jurídico primero de esta sentencia.

Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas a ninguno de los litigantes.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandado referenciado se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para deliberación y votación el día 21 de febrero de 2011 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia de instancia que se sustituyen por los que siguen a continuación y

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se priva de la patria potestad a Fabio por incumplimiento de los deberes legales inherentes a la misma respecto de su hijo menor Christian, con los efectos de suspensión del régimen de visitas, subsistiendo la obligación paterna de prestar alimentos, se alza el referido progenitor interesando su revocación y que se dicte otra en su lugar por la que se deje sin efecto, petición que fundamenta en los siguientes motivos: 1) inexistencia de causa suficiente de conformidad con la jurisprudencia sobre la materia que exige que la medida de privación resulte necesaria y conveniente para defender los intereses del menor, 2) error en la valoración de la prueba pues nada se ha acreditado a su entender sobre la necesaria adopción de tal medida para proteger al menor.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal tras oponerse a los motivos de recurso solicitaron la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Sobre la materia que nos ocupa, privación de la patria potestad la sentencia de la A. Provincial de Salamanca de 14 de julio de 2010 realiza una pequeña recopilación de la jurisprudencia del T.S . que conviene traer a colación a efectos de la resolución de la cuestión que nos ocupa. A tales efectos "La Sentencia del T. Supremo de 10/11/2005 declara " Sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del T. supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo".

La Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservación de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. Igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12/07/2004 señala que "la privación de la patria potestad, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor. Ese carácter discrecional de la medida, no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española, en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella".

Por su parte la STS 23 mayo 2005 hace referencia a un conjunto de preceptos legales que sustentan tales medidas, como son, en principio, el art. 170, en relación con el 154, ambos del C. Civil (aquél, en su actual redacción dada por la L.O. 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, para atemperarlo a sus principios), y también en esta Ley Orgánica, arts. 2 y 11 , y a través de su aplicación interna por la vía del art. 39-2 C.E ., que se remite a los Acuerdos Internacionales sobre Protección de los Derechos del Menor, en los arts. 3-1 y 9-1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de la NNUU., el 20 de noviembre de 1989, ratificada por España.

Son de destacar, para su aplicación al caso, estos últimos preceptos, diciendo así el primero de ellos que, "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, tendrán una consideración primordial a que a lo que se atenderá será el interés superior del niño"; y el 9-1, dice, a su vez, que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, añadiendo que, no obstante "esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño".

TERCERO.- Partiendo de la doctrina legal citada y examinada la prueba practicada en las actuaciones consistente en la declaración de los progenitores del menor Christian, no se desprende, ni se aprecia que efectivamente tal y como alega la parte apelante la medida adoptada lo sea en beneficio del menor. Ciertamente consta acreditado que ha habido un incumplimiento por parte del Sr. Fabio en cuanto a sus deberes de conformidad con lo expuesto en el art. 154 del C. Civil , pues no satisface la pensión alimenticia, ni observa el régimen de visitas establecido en sentencia judicial, pero no es menos cierto que el Sr. Fabio declaró que en principio observaba el régimen de visitas pero que era entorpecido por la madre de Christian que siempre quería estar presente y no facilitaba el mismo, lo que unido a que dejó de pagar la pensión alimenticia por imposibilidad económica le condujo a desatender a su vez aquel por vergüenza según manifestó al no poder hacer frente a la manutención del menor.

Si tenemos en cuenta que la demandante en el interrogatorio manifestó que no se opondría a un régimen de visitas progresivo, y que considera que la figura del padre es necesaria para el desarrollo del menor considera la Sala que el motivo de recurso ha de ser estimado pues no se desprende de lo actuado que la privación de la patria potestad resulte beneficioso para el menor.

Ahora bien sí considera la Sala que sea conveniente ante la dejación por parte del padre de sus deberes de restringir su poder de decisión en lo referente a las decisiones académicas relacionados con Christian, y decisiones sanitarias, quedando el régimen de visitas establecido en los siguientes términos: el padre podrá contactar con el menor durante 2 horas de 10 a 12 los sábados en el punto de encuentro designado en esta población, durante los cuatro primeros meses, para seguidamente disfrutar del menor los sábados de 10 a 8 de la tarde, hasta que pueda conseguirse un régimen normal de fines de semana alternos, lo que determinará el juez de instancia previo informe favorable de los Servicios Sociales correspondientes.

CUARTO.- No procede expresa imposición de costas.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fabio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Castellón en el procedimiento sobre Modificación de medidas núm. 507/08 la cual revocamos en los siguientes términos:

Se mantiene la patria potestad del Sr. Fabio , la obligación de prestar alimentos a favor del menor y se acuerda el régimen de visitas progresivo expuesto en el fundamento de derecho tercero in fine de la presente resolución. Se priva al Sr. Fabio de su poder de decisión en las cuestiones referentes respecto de su hijo Christian, en materia de educación y académicas, así como sanitarias.

Las costas de declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.