Sentencia Civil Nº 30/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 494/2010 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00030/2011

SENTENCIA NÚMERO: 30/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente :

D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a dieciocho de enero de dos mil once.

VISTO por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 366/09, procedentes del JDO. 1ª INST.E INSTRUCCION N. 1 de CALATAYUD, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 494/10 , en el que es parte apelante Don Isidro , representado por la Procuradora Dª Soledad Gracia Romero y asistido por el Letrado D. Gregorio Entrena Lobo, y apelada Doña Azucena , representada por la Procuradora Dª Belen Risueño Villanueva y asistida por el Letrado D. José Hueso Navarro, y

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2, de los de Calatayud (Zaragoza), se dictó el 26 febrero 2010 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Azucena , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Quteishat Revilla, contra Don Isidro , representado por el Procurador de los.Tribunales Sr. Tomás Colás, debo decretar y DECRETO la DISOLUCION POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por ellos en la localidad de MALUENDA (ZARAGOZA), el día 16 de noviembre de 1.985, con todos los efectos legales inherentes. Cesa la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.- SE APRUEBAN en particular como medidas definitivas las siguientes: PRONUNCIAMIENTOS PERSONALES: 1º.- Se atribuye a la esposa y su hijas DOÑA Magdalena y DOÑA Yolanda el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, ubicada en MALUENDA (ZARAGOZA), CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 ., así como los muebles y ajuar de la casa, por un periodo mínimo de dos años y un máximo que coincidirá con la liquidación del haber consorcial, respetando siempre ese mínimo de dos años, pudiendo extraer DON Isidro los bienes y enseres que le sean personales. LIBRESE OFICIO al Registro de la Propiedad para proceder a la inscripción del correspondiente derecho de uso.- PRONUNCIAMIENTOS PATRIMONIALES.- 1º.- DON Isidro y DOÑA Azucena contribuirán por partes iguales, con la cantidad de 1.050 euros mensuales, al 50%, al sostenimiento de la pensión alimenticia a favor de ambas hijas, con el importe de 800 euros, y al sostenimiento de las cargas familiares, con el importe de 250 Euros, debiendo por tanto DON Isidro contribuir con la cantidad total de 525 euros mensuales, que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designen las partes, que se irá actualizando anualmente al alta o a la baja, según las variaciones del I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística o cualquier Organismo que lo pueda sustituir en el futuro.- Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan siempre que se acrediten suficientemente.- Se incluyen como cargas familiares las amortizaciones del Préstamo contrato para la adquisición del domicilio familiar, hasta la total cancelación del mismo.- 2º.- Hasta que se lleve a cabo la liquidación y reparto del consorcio conyugal, cada uno de los esposos tendrá atribuido el uso y disfrute de uno de los dos vehículos clase turismo del matrimonio, atribuyendo a DON Isidro el uso y aprovechamiento de la finca rústica de Malvenda nº NUM002 , Campo regadío en la partida El Cantador, del tractor y demás aperos agrícolas.- 3º.- No ha lugar a la fijación de pensión compensatoria a favor de DOÑA Azucena .- Cada parte hará frente a sus COSTAS y las comunes se abonarán por mitad."

El 5 de mayo 2010 recayó auto de aclaración, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice "Se subsana el defecto advertido en la Sentencia recaída en procedimiento de Divorcio Contencioso 366/2009, quedando el primer apartado relativo a pronunciamientos patrimoniales del FALLO redactado en los siguientes términos: .- PRONUNCIAMIENTOS PATRIMONIALES.- 1º.- DON Isidro y DOÑA Azucena contribuirán por partes iguales, con la cantidad de 1.050 Euros mensuales, al 50%, al sostenimiento de la pensión alimenticia a favor de ambas hijas, con el importe de 800 Euros, y al sostenimiento de las cargas familiares, con el importe de 250 Euros, ceñida a las derivadas de amortizaciones del Préstamo contratado para la adquisición del domicilio familiar, afectado a las variaciones del I.P.C.; debiendo por tanto DON Isidro contribuir con la cantidad total de 525 Euros mensuales, que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designen las partes, que se irá actualizando anualmente al alta o a la baja, igualmente según las variaciones del I.P.C. que publique el Instituto Nacional de Estadística o cualquier Organismo que lo pueda sustituir en el futuro.- La cuenta corriente que al efecto designen las partes, ha de ser designada por los litigantes y dedicarse únicamente a los conceptos anteriormente expresados.- Las medidas adoptadas caben ser modificadas por el cambio de las actuales circunstancias, una vez acreditadas a través del procedimiento correspondiente; "quedando invariable el resto de su contenido."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia el demandado presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte actora, que dentro del término de emplazamiento presentó escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 21 diciembre 2010.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO ACIN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los pronunciamientos objeto del recurso interpuesto por el demandado son los relativos a la atribución del uso de la vivienda familiar y al pago de la pensión alimenticia, solicitando el recurrente no se haga pronunciamiento alguno sobre el uso de la vivienda, excepto sobre la procedencia de su liquidación, y que no se diga nada tampoco sobre las pensiones, sustituyéndose el pronunciamiento recurrido por el apercibimiento a las partes de que están obligadas a prestar los que se necesiten en cada momento en virtud de principios generales del Código Civil y de que las hijas podrán reclamarlos por si mismas.

SEGUNDO.- El art 96.1 C.C . dispone que "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden". Tal uso se configura sin duración determinada, pues el legislador parte de la presunción, implícita en el texto legal, de que los hijos menores de edad o los mayores dependientes que conviven en el domicilio familiar con el progenitor custodio constituyen frente al no custodio el interés más necesitado de protección, por mas que el segundo pueda ser cotitular de la vivienda.

De las dos hijas del matrimonio, Magdalena , de 24 años, acabó Administración y Dirección de Empresas y en el verano de 2009 hizo una sustitución de 11 días en una Oficina de Cajalón en Calatayud y luego, hasta noviembre 2010, las prácticas de Licenciatura en la misma oficina, con unas percepciones de 588 € mes, en tanto que Yolanda estudia una Ingeniería de tres años, con asignaturas de 2º y 3º, faltándole el proyecto, del que proyectaba matricularse en el mes de septiembre 2009.

No puede decirse, pues, que ninguna de las hijas haya ingresado en el mercado laboral y haya conseguido su independización económica, bien entendido, por lo demás, que según lo que resulta de la prueba practicada la residencia de las hijas en Zaragoza lo es únicamente por razón de estudios, pues su domicilio es el familiar de Maluenda (Zaragoza).

Con ello, no destruida la citada presunción y no siendo necesario decir que las razones que el recurrente esgrime -supresión de cualquier impedimento que obstaculice la venta de la vivienda- no pueden justificar el desplazamiento de hijas y cónyuge guardador a domicilio distinto del familiar, la terminación de la atribución de la vivienda solo podría ser pedida por el recurrente cuando las hijas ocupantes alcanzasen esa autonomía, aunque, no recurrida por la actora la limitación que la sentencia introduce en la atribución otorgada, la del uso de la vivienda a las hijas, y por derivación a su madre, lo será, sin embargo, "por un periodo mínimo de dos años y un máximo que coincidirá con la liquidación del haber consorcial, respetando siempre ese mínimo de dos años".

TERCERO.- En cuanto al segundo punto del recurso, la sentencia dice que D. Isidro y Dª Azucena contribuirán con 1050 €, al 50 %, al sostenimiento de la pensión alimenticia de las hijos -800 € mes- y al sostenimiento de las cargas familiares -250 € mes-. En definitiva, 550 € mensuales cada uno, incluyéndose como cargas familiares las amortizaciones del préstamo vivienda hasta su total amortización. Alega el recurrente que ambas hijas son mayores de edad y tituladas universitarias; que tanto él, como su ex esposa, están en el desempleo, con prestaciones situadas en torno a los 800/850 €, debiendo pagar el préstamo-vivienda que la grava; y que siendo ya mayores de edad las hijas y cualificadas, parece lógico pensar que se alternaran los meses en que dispongan de ingresos con otros en que carecían de ellos, situación en la que lo que parece mas acorde a las circunstancias es sustituir la cantidad señalada por el apercibimiento de que solo en aquellos periodos en que las hijas no tengan ingresos deberán ser alimentadas por sus padres en proporción a la necesidad y disponibilidades de cada uno.

Del fundamento anterior resultan las inexactitudes referentes a la situación de los estudios de Yolanda y laboral de Magdalena . Los ingresos del padre, por lo demás, no son únicamente los procedentes del paro, pues a los mismos deben sumarse los procedentes de sus actividades agrícolas, situándose la cantidad señalada, muy moderadamente, en la línea del mínimo imprescindible para que las hijas desarrollen su existencia en las condiciones de suficiencia y dignidad a que los padres siempre deben proveer por su misma condición de tales. A salvo las modificaciones que procedan caso de alteración sustancial en las circunstancias.

CUARTO.- La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Isidro contra Doña Azucena y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 26 febrero 2010 por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno Calatayud, y aclarada por auto de 5 mayo 2010, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal correspondiente.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.