Sentencia Civil Nº 30/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 618/2010 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000030/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a dieciocho de enero de dos mil doce.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Ordinario número 811 de 2009, Rollo de Sala número 618 de 2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Medio Cudeyo, seguidos a instancia de D. Camilo contra D. Epifanio .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Camilo , representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Valtuille y dirigido por el Letrado Sr. Fernández Pedrero; y parte apelada D. Epifanio , representado por la Procuradora Sra. Rueda Breñosa y dirigido por el Letrado Sr. De la Gandara Porres.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Medio Cudeyo, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha doce de mayo de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Sra Marino Alejo, en nombre y representación de Camilo , y en consecuencia, absuelvo de todos sus pedimentos al demandado, con imposición de costas al actor'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día de ayer, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia en que se desestima la acción ejercitada en la demanda, indemnización de daños y perjuicios por culpa extracontractual por entender indebidamente derribado un elemento privativo de una comunidad de propietarios, se alza el recurso interpuesto por el actor reiterando su pretensión indemnizatoria.

SEGUNDO: El primer motivo del recurso viene a sostener que la escalera derribada es un elemento privativo del inmueble. Tal alegación no puede ser compartida. Las escaleras se encuentran expresamente contempladas en el Art 396 del CC como elementos comunes de la propiedad horizontal y si bien, tal y como señala la STS de 10 de febrero de 1992 , la descripción, no de «numerus clasus», sino enunciativa, que dicho precepto hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enunciación, de «ius cogens», sino de «ius dispositivum »[ Sentencias de esta Sala de 23-5-1984 o 17-6-1988 , entre otras], lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte con la mayoría exigible) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que, no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc. [ Sentencias 31 enero y 15 marzo 1985 , 27-2-1987 , 5 junio y 18 julio 1989 ), entre otras], mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada.

En el supuesto que nos ocupa, ni en el título constitutivo, ni por cuerdo posterior se ha producido la desafección comentada por lo que nada permite afirmar el carácter de la escalera como elemento privativo. Se dice en el recurso que se trata de un elemento privativo y que así se deduce del título de propiedad, pero lo cierto es que deducción no es compartida por la Sala pues el titulo invocado literalmente dice: 'vivienda (..) con una superficie de 45 metros con cincuenta decímetros cuadrados distribuidos en concina, servicio, comedor-estar y dormitorio, que linda por todos sus vientos con aires sobre el terreno sobrante de la edificación y sobre el edificio destinado a vivienda como elemento numero uno. Tiene su acceso por escalera exterior adosada a la fachada norte que arranca de la planta inferior'. Claramente indica el título que se trata de una escalera exterior a la vivienda, que arranca de la planta baja y que está adosada a la fachada (por definición elemento común) por lo que no cabe sino deducir que se trata de un elemento común, y aunque tal escalera solo conduzca a la vivienda del actor, lo mismo puede suceder en las escaleras de edificios de varias plantas respeto del último piso o con el tejado que solo cubre la última planta de un edificio, sin que por ello pierda su carácter de elemento común.

TERCERO: Sentado lo anterior pronto se advierte el ineludible fracaso de la demanda. Ni la demanda es interpuesta en beneficio de la comunidad de propietarios, pretendiendo una indemnización en beneficio exclusivo de un comunero por daños a elemento común, ni aun admitiendo que por tratarse de una comunidad con dos copropietarios rigiese el sistema de comunidad de bienes podría estimarse la demanda, pues debe recordarse con la STS de 13 de diciembre de 2006 que es doctrina reiterada de esta Sala, en interpretación del art. 394 del Código Civil , la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( Sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997 , 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999 ). Igualmente ha de decirse que Como señala la sentencia de 7 de julio de 2004 es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 ). Y la sentencia de 15 de octubre de 2002 declara con una extensa relación de resoluciones de esta Sala (las que concretamente mencionan los recurrentes y, además, las de 30 de julio de 1999, 24 de enero de 1998 y 6 de mayo de 1997) establecen la diferencia entre la legitimación «ad procesum» y la legitimación «ad causam» y expresan que la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aunque no haya sido planteada en el período expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello.

En definitiva el acto carece de acción para reclamar para sí las consecuencias de un daño a elemento común, procediendo por ello la desestimación del recurso.

CUARTO: La desestimación del recurso conduce a la imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Camilo contra la sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.