Sentencia Civil Nº 30/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 305/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 305/2012

Proc. Origen: Proc. Medidas Unión de Hecho 1.399/2010

Juzgado Origen : 1ª Instancia núm. 2 de Ayamonte

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

D. ANTONIO G. PONTÓN PRÁXEDES

D. SANTIAGO GARCÍA GARCÍA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

En Huelva, a quince de febrero de dos mil trece.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de medidas de unión de hecho núm. 1.399/2010 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Ayamonte, en virtud de recurso interpuesto por Don Jesús Luis , krepresetnado por la Procuradora sra. Lancharro Gómez, asistida del Letrado sr. Maestre Maestre; siendo apelados el Ministerio Fiscal y Doña Andrea , representada pro la Procuradora sra. Martínez López, asistida de la Letrada Sra. Díaz García.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 20 de enero de 2012 se dictó sentencia , con el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora sra. Barroso Rebollo en nombre y representación de Doña Andrea , contra D. Jesús Luis , representado por la Procuradora sra. Lancharro Gómez, con intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro las medidas previstas en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución. No procede especial pronunciamiento sobre costas'.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por el sr. Jesús Luis , que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución.

Al haberse solicitado práctica de prueba en esta segunda instancia, admitida en parte por auto de 12/11/2012, que fue recurrido en reposición, siendo desestimado el recurso por nuevo auto de 21/01/2013. Celebrada vista en el día de la fecha con el resultado que consta en acta, quedaron los autos sobre la mesa para deliberar, votar y fallar.

Fundamentos

PRIMERO.-A). El recurso del apelante, tiene como motivos los que siguen: 1º.- El régimen de visitas acordado debe ser cambiado, entregando y recogiendo a las menores en el punto de encuentro familiar de Huelva (PEF), dada la conflictividad entre los progenitores, estableciendo un régimen normalizado de dos visitas intersemanales martes y jueves desde las 18 a las 21 horas, fines de semana alternos desde la tarde del viernes (18.00 horas), hasta las 20.00 horas del domingo. Los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, por mitad, atribuyéndose al padre el primer período los años pares y la madre los impares. La madre entregará los enseres personales básicos de la niñas cuando las recoja el padre. 2º.- En cuanto a los alimentos deben reducirse de la cantidad que recoge la sentencia a 400,00 euros mensuales, teniendo en cuenta la cantidad que ingresa mensualmente de 1.892,39 euros, los gastos por hipoteca de 354,87 euros, el préstamo de 18.104,32 euros y tres recibos de seguros de 146,04, 54,07 y 64,83 euros. Caso de no accederse a su primera pretensión se fijen en 500 euros al mes los alimentos, que fue la cantidad fijada de común acuerdo en medidas provisionales.

B). La madre se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, tanto en cuanto al régimen de visitas, con intervención del PEF, como en lo relativo a la pensión de alimentos.

No obstante hace ver que la intervención del PEF, fue pedida por el padre, y que ello conlleva dificultades de desplazamiento para la madre al no disponer de vehículo propio y depender del transporte público, siendo el último autobús a su localidad a las 20.00 horas. El régimen de visitas se acuerda teniendo en cuenta los informes del E.F, (Equipo Psicosocial de Familia), dada la alta conflictividad entre los progenitores y el descuido de la relación paterno filial sobre todo con Celeste, siendo la juzgadora a la vista de los informes del PEF, la que deberá tomar las decisiones correspondientes para la determinación de las visitas.

Los alimentos a la vista de la declaración del IRPF de 2010, y los ingresos declarados parece que es incluso corto, por lo tanto debe ser mantenida la pensión de 300 euros/mes por cada hija.

C). El Ministerio Fiscal se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia, por ser conforme a Derecho. El régimen de visitas es restringido debido a la alta conflictividad acreditada de los progenitores a través de los informes que obran en autos. En cuanto a los alimentos deben quedar fijados en dicha cantidad atendidos los ingresos del padre y las necesidades de las menores.

SEGUNDO.-En cuanto al régimen de vistas acordado en sentencia, cuya modificación se pide por el padre en los términos expuestos más arriba, debe partirse de que el art. 94 párrafo primero del Código Civil regula sobre el derecho de comunicación del progenitor no custodio que: 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.'

El art. 154 del citado Código establece que Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres.

La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.

Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:

1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2º Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad.

Teniendo en cuenta lo que antecede y que la patria potestad de las hijas comunes es compartida como establece la sentencia, cuestión esta que no se discute, al igual que tampoco se discute que el interés de las menores es lo que debe primar sobre cualquier otro en todo lo que a estas les atañe dada la situación de separación de sus progenitores, entendiendo que en dicho interés, las hijas deben relacionarse con sus padres y sus familias extensas, para una adecuada formación integral de su personalidad. Por lo tanto y partiendo de lo anterior debe decidirse si el régimen de visitas que establece la sentencia debe permanecer como viene acordado en la indicada resolución, o bien debe modificarse el sentido que pide el recurrente, estableciendo un régimen normalizado, con visitas intersemanales, fines de semana alternos y la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano.

Según la sentencia existe conflictividad entre los progenitores, lo que se puso de manifiesto en el juicio, además de estar recogido en el informe del EF, cuando hace constar la referida conflictividad y que la misma había motivado junto a los incumplimientos del régimen de visitas, una evolución negativa de las relaciones paternofiliales en el caso de Celeste, la hija mayor, por lo que aconseja que su restablecimiento se realice de manera progresiva y tutelada en el PEF, con las dos menores a la vez.

Bajo estas directrices la sentencia acuerda un régimen de visitas tutelado por el PEF, dos tardes por semana que determinará el citado Punto, realizándose la visita en sus instalaciones bajo la supervisión de los técnicos y con las dos hijas a la vez. Régimen que podrá ser modificado atendiendo a la evolución que indique el Equipo Técnico.

La Sala entiende que dicho régimen de visitas de quedar así obligaría a modificar la sentencia dentro de poco tiempo, dado que no favorece precisamente un contacto ordinario y natural de las hijas con el padre, además de ser poco definido de cara al inmediato futuro para una relación normalizada entre las menores y sus progenitores, que es lo que debe procurarse de la manera más inmediata, por lo que es conveniente y razonable que se instaure un régimen de visitas progresivo, en interés de las menores, partiendo de las visitas tuteladas en el PEF que acuerda la sentencia de dos tardes por semana a fin no causar a las niñas perturbaciones innecesarias y tensiones en la vuelta a la normalidad de sus relaciones con su progenitor, que durará hasta que el PEF, informe de los progresos para luego instaurar, una progresividad más definida y sin visitas tuteladas, actuando el PEF como lugar de entrega y recogida de las menores y como punto de asesoramiento a los padres caso de surgir algún contratiempo en el cumplimiento de las visitas.

El régimen progresivo una vez lo crean posible los técnicos del PEF, se iniciará con visitas de dos días por semana, los martes y jueves de 17.00 a 19.00 horas, dada la corta edad de la más pequeña, al entender que alargar las estancias con el padre hasta las 21.00 horas, resulta excesivo para compatibilizarlo con sus rutinas diarias de aseo, cenas y descanso, teniendo en cuenta que alfinalizar la visita tendrían que desplazarse desde Huelva hasta su domicilio en localidad distinta. Dicho período no debe alargarse hacia la normalización, considerando adecuado que dure un mes, ya que se inicia con dos visitas intersemanales tuteladas, por lo que debe partirse de un período similar de estancias para no procurar un cambio muy brusco en la normalización de los contactos entre el padre y las menores. El paso siguiente en relación a la progresividad alcanzará, (permaneciendo los dos martes y jueves), a los fines de semana alternos sin pernocta, debiendo recoger a las menores el sábado a las 11.00 horas y restituirlas a las 19.00 horas, lo mismo los domingos, por un período de dos meses. Seguidamente se instaurará un régimen de visitas normalizado, de dos días intersemanales (con el horario establecido más arriba, pudiendo desplazar la entrega una hora y recogida una hora también los meses de abril a septiembre), de fines de semana alternos y mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano.

Los fines de semana la recogida de las menores se realizará a las 17 horas del viernes hasta las 19.00 horas del domingo, los meses de octubre a marzo que se alargará hasta las 20 horas los meses de abril a septiembre.

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos períodos, uno que va desde el día siguiente a las vacaciones hasta las 18.00 horas del día 30 de diciembre y el otro desde ese día y hora hasta las 19.00 horas del día anterior del regreso a la actividad escolar, alternándose los padres en dichos períodos.

En Semana Santa las vacaciones se dividen también en dos períodos, uno que va desde las 17.00 horas del Viernes de Dolores y se prolongará las 14.00 horas del miércoles santo y otro que va desde ese día y hora, hasta las 20 horas del día anterior al regreso a la actividad escolar, con alternancia de los progenitores en el disfrute de dichos períodos.

Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto, que se dividirán en dos quincenas cada uno, correspondiendo el disfrute por quincenas alternativas y no acumulables, es decir, cada quincena le corresponderá a un progenitor, las horas de entrega y recogida pueden pactarse por los padres. En otro caso se producirá a las 11.00 horas del día inicial y se devolverán a las 21.00 horas del día final del respectivo período.

En caso de desacuerdo para establecer los periodos vacacionales en los que el menor debe estar con cada uno de sus progenitores, se realizará por elección, correspondiendo elegir a la madre los años pares y al padre los impares.

Este régimen se considera mínimo, por lo que los padres podrán variarlo procurando favorecer los contactos entre las hijas y el padre. Sería deseable que los padres dejaran a un lado sus diferencias en beneficio de una relación normalizada entre las hijas y ellos mismos, así como sus familias extensas, por lo que sería deseable que el régimen de visitas, cuando sea posible, dejase a un lado las entregas y recogidas en el PEF, en aras de la normalización de esas relaciones paterno filiales.

CUARTO.-Por último y por lo que se refiere a la fijación de la pensión alimenticia en 600,00 euros/mes, que el padre considera excesiva, proponiendo su reducción a los 400 euros mensuales, ya que entiende que los ingresos como trabador docencia se han visto recortados y se recortarán más en los próximos ejercicios. Subsidiariamente solicita se concreta la pensión en 500 euros, que fue la fijada de común acuerdo en medidas previas a la demanda.

El Código Civil, establece en el art. 93 concretamente en su párrafo primero que: 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'.

La jurisprudencia se ha encargado también de establecer el origen y las características de esta obligación alimenticia: como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil , y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' siendo de entender en este sentido por el órgano enjuiciador 'ad quem', y descendiendo al terreno probatorio, sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ).

En este caso debe decirse que la pensión establecida, teniendo en cuenta las tablas orientadores es un poco alta, sin partimos de unos ingresos medios de 1.832,39 euros mensuales para el padre durante 2011, según las nóminas que obran en autos y 493,70 euros los de la madre en 2011, según la información que resulta de la base de datos consultada por este Tribunal como consecuencia de la prueba documental admitida.

Los datos objetivos sobre los ingresos son los antes expresados. La hipoteca que debe abonar el progenitor no es obstáculo significativo para calcular la pensión, tampoco el préstamo que se menciona por haberse contratado una vez que sabía que el procedimiento estaba en marcha y sabía que tenía que abonar pensión alimenticia. No pueden tenerse en cuenta previsiones de futuro sobre disminución de los sueldos de los empleados públicos, sino los datos que hay cuando se va a realizar cálculo, sabiendo el sueldo del padre, al que se han aplicado las restricciones como a todos los empleados públicos desde 2010, que afectó a las pagas extraordinarias.

Por lo tanto y aplicando las tablas orientadores utilizadas por esta Sala para el cálculo de las pensiones alimenticias de los hijos, resulta que la misma debe concretarse en 550,00 euros al mes para las dos hijas (275,00 euros cada una), por lo tanto este motivo del recurso debe ser estimado en parte.

QUINTO.- Por lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Jesús Luis y revocar parcialmente la sentencia en el sentido de establecer el régimen de visitas que recoge el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución y que la pensión de alimentos de las menores se fija en la cantidad de 550 euros mensuales, que se ingresarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se incrementará desde enero de cada año conforme al IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que lo sustituya.

Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes al haber sido estimado parcialmente el recurso interpuesto.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por DON Jesús Luis contra la sentencia dictada el 20 de enero de 2012 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de La Palma del Condado y REVOCARLA EN PARTE en el sentido de establecer el régimen de visitas del progenitor no custodio que recoge el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución y que la pensión de alimentos de las menores se fija en la cantidad de 550 euros mensuales, que se ingresarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se incrementará cada año y desde el mes de enero, conforme al IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que lo sustituya.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, doy fe.