Sentencia Civil Nº 30/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 446/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00030/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2010 0011651
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000446 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001149 /2015
Recurrente/ Recurrido: Apolonio
Procurador: ABEL CELEMÍN LARROQUE
Abogado: LORETO RODRÍGUEZ DÍAZ
Recurrido / Recurrente: Regina MINISTERIO FISCAL
Procurador: FRANCISCO ROBLEDO SANZ
Abogado: ENRIQUE C. CELEMÍN GÓMEZ
SENTENCIA Nº 30/16
ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
MAGISTRADO: D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En Gijón a veintiocho de de enero de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los
Autos de Modificación de Medidas 1149/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Gijón,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 446/15, en los que aparece como
parte apelante/apelado DON Apolonio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Abel Celemín
Larroque, asistido por la Letrada Sra. Loreto Rodríguez Díaz, y como parte apelada/apelante, DOÑA Regina

, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. Francisco Robledo Sanz, asistido por el Letrado Sr.
Enrique C. Celemín Gómez, e igualmente como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 11 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. ABEL CELEMIN LARROQUE en representación de D. Apolonio , frente a Dª Regina representada por el Procurador D.

FRANCISCO ROBLEDO SANZ, se declara haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 25 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón en los autos nº 882/10, en el único sentido de fijar la pensión de alimentos del menor, a partir de la fecha de la presente resolución, en la cantidad del 19% de sus ingresos mensuales, con un mínimo de 180 € mensuales.

- No procede realizar expresa imposición de las costas devengadas en la tramitación del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la respectivas representaciones de D.

Apolonio y de Dª Regina , se interpusieron recursos de apelación y admitidos a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 09 de Diciembre de 2015.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas definitivas, se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda formulada por D. Apolonio frente a Dª. Regina en el sentido de fijar la pensión de alimentos del menor a cargo del demandante en el 19% de sus ingresos mensuales, con un mínimo vital de 180 euros mensuales.

Frente a dicha resolución se formulan sendos recursos de apelación, por la representación de Dª.

Regina solicitando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de establecer la pensión de alimentos en la cantidad de 250 euros mensuales; y por la representación de D. Apolonio instando que dicha pensión quede fijada en un 15 % de sus ingresos con un mínimo vital de 100 euros mensuales; así como la ausencia de pronunciamiento respecto de la petición de considerar excluidos como gastos extraordinarios, libros de texto, material escolar, actividades deportivas etc. El Ministerio Fiscal solicita la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la sentencia de instancia.-

SEGUNDO.- Se alega en el recurso formulado por Dª. Regina que la reducción de la pensión de alimentos fijada por la Sentencia de instancia es excesiva por cuanto que en atención a los ingresos actuales del alimentista se reduce el importe de la pensión de 320 euros a 199 euros, así como que el Ministerio Fiscal pidió en el acto de la vista que el importe de la pensión quedase fijado en la cantidad de 250 euros. Por su parte D. Apolonio reitera la petición que efectuó en la vista de fijar un porcentaje del 15 % de sus ingresos con un mínimo de 100 euros mensuales En el presente supuesto se ha acreditado la disminución de ingresos de D. Apolonio , ya que a finales del año 2010 cuando se suscribió el convenio regulador del divorcio, percibía unos ingresos de unos 1.553 euros mensuales, mientras que en la actualidad (tal como se concretó en el acto de la vista, tras haber estado percibiendo y el subsidio y la prestación por desempleo) percibe unos 1.048 euros netos mensuales, sin que por otra parte se haya acreditado alteración alguna en las necesidades del menor, por lo que esta Sala estima mas adecuado fijar una cantidad determinada, 225 euros, en lugar de un porcentaje como realiza la Sentencia de instancia, en atención a dicha alteración en los ingresos del alimentista.

Tampoco debe fijarse un mínimo vital como solicita la representación de D. Apolonio por cuanto tal como ha señala la jurisprudencia, así a partir de la STS de 12 de febrero de 2015 , se establece en aquellos supuestos de una situación de dificultad económica conculcándose el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 ), fijándose un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, lo que no acontece en el presente supuesto, en el que D. Apolonio está percibiendo unos ingresos, si bien con menor capacidad económica que en el momento de suscribirse el convenio regulador.

Razones que conllevan a la estimación parcial del recurso formulado por Dª. Regina y desestimación del planteado por D. Apolonio , fijando a partir de la presente resolución la pensión alimenticia que este último debe satisfacer en la cantidad de 225 euros mensuales, actualizables conforme se estableció en el convenio regulador.-

TERCERO.- Asimismo en el recurso formulado por la representación de D. Apolonio se denuncia que la Sentencia de instancia no se pronuncia en relación a la petición de exclusión del concepto de gastos extraordinarios, de gastos escolares y deportivos así como de aquellos otros ordinarios y previsibles.

Esta Sala ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, así en la Sentencia de 27 de octubre de 2015 , siguiendo la doctrina del Tribual Supremo fijada en Sentencia de 15 de octubre de 2014 al señalar que los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año, no así las clases particulares y actividades extraescolares, son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluídos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos, porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto y deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

Ahora bien, ambos progenitores en el convenio regulador del divorcio establecieron expresamente que debían entenderse incluídos dentro del concepto de gastos extraordinarios los gastos de clases particulares, los de formación universitaria, actividades extraescolares y deportivas así como los libros de texto; por lo que como ya hemos señalado de forma reiterada, cuando entre las partes se ha acordado el establecimiento de una pensión de alimentos o de unos concretos gastos extraordinarios no puede estimarse la alegación de que lo acordado libremente por ambos progenitores deba tener un mero carácter temporal, sino que es necesario demostrar que se ha producido una alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en ese momento y que la misma debe ser de carácter sustancial o relevante; lo que no puede entenderse acreditado por la disminución parcial de ingresos del alimentista antes señalada, debiendo por tanto desestimarse dicho motivo impugnatorio, ya que la situación patrimonial del progenitor alimentante no conlleva una alteración sustancial que justifique la modificación de lo libremente acordado para dichos gastos de su hijo menor.-

CUARTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia al estimarse parcialmente el recurso formulado por Dª. Regina no se hace especial pronunciamiento de las mismas, y aun cuando se desestima el recurso formulado por D. Apolonio , atendida la materia sobre la que versa y el cambio de sus circunstancias económicas durante la tramitación del proceso, tampoco se hace especial pronunciamiento respecto de las costas del mismo.- En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso formulado por la representación de D. Apolonio y estimar parcialmente el formulado por la representación de Dª. Regina contra la Sentencia de 11 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Gijón en los autos de juicio de modificación de medidas nº 1149/2014 de los que este Rollo de Apelación dimana, y revocar dicha resolución, en el único sentido de fijar, a partir de la fecha de la presente resolución, en la cantidad de DOSCIENTOS VEINTICINCO EUROS (225 €) mensuales, el importe que en concepto de pensión de alimentos debe abonar D. Apolonio ; todo ello sin hacer especial declaración de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.