Sentencia CIVIL Nº 30/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 763/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación n.º 763/2017.-
Juzgado de Primera Instancia n.º Doce de Alicante.
Procedimiento Juicio Ordinario n.º 1.215/2015.-
S E N T E N C I A Nº 000030/2018
Iltmos Srs.
Don José María Rives Seva.
Doña María Dolores López Garre.
Doña Encarnación Caturla Juan.
En la Ciudad de Alicante a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs.
expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala n.º 763/17 los autos de Juicio Ordinario
n.º 1.215/15 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n.º Doce de la ciudad de Alicante en virtud del recurso
de apelación entablado por la parte demandada entidad SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA, que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representada
por el Procurador Don Juan Teodomiro Navarrete Ruiz y defendida por la Letrado Doña Marta Montes Jiménez,
y siendo apelada la parte demandante DON Eusebio y DOÑA Olga representados por la Procuradora Doña
Carmen Baeza Ripoll y defendidos por la Letrado Doña Pilar L. Lucas García, y siendo igualmente apelada
la codemandada entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representada por la Procuradora Doña Pilar
Fuentes Tomás y defendida por el Letrado Don Rafael Garnero Villagordo.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º Doce de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Ordinario n.º 1.215/15 en fecha 26 de julio de 2017 se dictó la Sentencia n.º 207/17 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Estimo la demanda interpuesta por Eusebio , Olga , frente a la entidad Banco Popular, S.A. y la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana a abonar a Eusebio , Olga , de forma conjunta y solidaria, la suma de treinta y nueve mil quinientos ochenta y cinco euros (30.585 euros), que devengará los intereses contemplados en el inciso final del fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, que aquí se a por reproducido.

Se imponen las costas a las demandadas.'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante y a la codemandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación n.º 763/17.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 30 de enero de 2018 y siendo designada ponente el la Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- Interpone la parte codemandada Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó la acción de reclamación de cantidad que ejercitaba contra la misma y contra la entidad bancaria Banco Popular Español S.A. los demandantes Don Eusebio y Doña Olga reclamando la cantidad de 39.585 euros, como cantidades que habían desembolsado en concepto de anticipo para la compra de una vivienda en construcción a la mercantil Herrada del Tollo S.L. respecto de una promoción que esta iba a realizar en la localidad de Jumilla (Murcia), y que llegado el plazo de entrega de la vivienda el promotor no cumplió con su obligación por lo que interpuso demanda contra las mercantiles demandadas en virtud de la Ley 57/1968 al haber sido avalistas de la entidad promotora.

Queda acreditado en autos cómo los actores entregaron la citada cantidad; que la demandada Sociedad de Garantía Reciproca de la Comunidad Valencia tenía concertado con la mercantil Herrada del Tollo S.L.

póliza de afianzamiento en fecha 9 de julio de 2004 ampliada en fecha 18 de agosto de 2005; y que las cantidades fueron entregadas en cuenta aperturada en Banco Pastor, hoy la entidad bancaria demandada.

El recurso de apelación se interpone únicamente por la codemandada Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana.

Segundo.- Debe traerse a colación las sentencias dictadas por esta Audiencia Provincial en casos similares al presente, y en relación a la misma promotora, especialmente por lo que afecta ahora a la estimación de la pretensión actora frente a la recurrente. Con el particular de las recientes dictadas por esta misma Sala en fechas 255/2016, de 19 de octubre; 274/2016, de 8 de noviembre; 133/2017, de 4 de mayo; y 276/2017, de 8 de noviembre.

Sentencia de esta Sala 133/2017, de 4 de mayo .

Denuncian, los demandados la infracción de los artículos 1 y 2 de la Ley 57/1968 y de la Jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo y error en la valoración de la prueba sobre las consecuencias de la falta de ingreso de las cantidades anticipadas a cuenta del precio final en cuenta especial aperturada en la SGRCV.

Motivo que rechazamos atendiendo a los argumentos expuestos en la Sentencias de fechas 25.9.2015 de la Sección Octava y en la sentencia de la Sección Quinta de 7 de julio de 2016 de esta Audiencia que en un supuesto idéntico señala: 'La muy reciente STS de 30 de abril del 2015 establece la posición de nuestro más Alto Tribunal sobre las cuestiones controvertidas en el pleito que nos ocupa: 1º. 'Las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/68, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales'.

Por tanto, es irrelevante, tal y como razona la sentencia de instancia, que las cantidades entregadas a cuenta por los compradores aquí demandantes no se ingresaran en una cuenta del BBVA sino en una cuenta de la CAM cuando en las pólizas mencionadas no hacían depender el afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta del ingreso de dichas cantidades en cuenta alguna abierta a nombre de la mercantil garantizada en BBVA'.

Criterio que reitera la sentencia de Pleno del TS, de 13 de enero de 2015, núm. 779/2014 , donde se declara, entre otros extremos, 'que el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que legalmente se impone al vendedor, como dijimos, siendo irrenunciable el derecho del comprador a que las cantidades ingresadas en esa cuenta especial queden así aseguradas, por lo que no puede establecer la póliza el desplazamiento al comprador de una obligación que solo corresponde al vendedor de acuerdo con la Ley 57/1968, dada la irrenunciabilidad mencionada, de lo que se deduce que no cabe entender excluida la cobertura del seguro'.

Por último, esta última resolución establece como jurisprudencia que 'La irrenunciabilidad de los derechos por el comprador, que establece el art. 7 de la Ley 57/1968 , impide que en el contrato que se aseguren o avalen las cantidades anticipadas se pueda imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en la cuenta especial como condición para que queden aseguradas'. Es decir, no se puede condicionar el derecho del comprador a la restitución de las cantidades anticipadas al ingreso de las mismas en la cuenta especial'. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 17 de marzo de 2016 .

Sentencia nº 284/2017, de 19 de julio, de la Sección Quinta de esta Audiencia , en la que se expuso: 'Alega también la SGRCV su falta de responsabilidad puesto que ninguna cantidad se ingresó en cuenta aperturada en la misma. Como ya recogía la SAP de Alicante, de 15 de noviembre de 2016 , las sociedades de garantía recíproca vienen reguladas por la Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre régimen jurídico de las Sociedades de Garantía Reciproca y el Real Decreto 2345/1996. La función de dicha sociedad es el otorgamiento de garantías personales mediante aval o por cualquier otro medio admitido en Derecho distinto del seguro de caución a favor de sus socios para las operaciones que realicen dentro del giro o tráfico de las empresas de las que sean titulares. Entre las operaciones avalables por la misma están los avales de promotores inmobiliarios a los compradores de viviendas (avales de pago a cuenta). No entra dentro de sus funciones recibir depósitos, por lo que su garantía queda desvinculada de que las cantidades adelantadas por los compradores se ingresen en una u otra entidad. En cualquier caso, si el ingreso se ha hecho en dicho concepto, surge la obligación para la SGR en caso de incumplimiento por el vendedor, como es el caso.

Se ha de tener en cuenta además, la ilustrativa STS de 29 de junio de 2016 : 'Es cierto que, como alega el recurrente, la jurisprudencia no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas. Desde este punto de vista tiene razón el recurrente cuando invoca la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , que afirma la efectividad del seguro de caución aunque los anticipos se ingresen no en la cuenta especial, sino en otra del promotor en la misma entidad bancaria; la sentencia 817/2004, de 19 de julio , que considera irrelevante, para la responsabilidad del avalista, el cambio de numeración de la cuenta especial y, además, no admite que pueda repercutir en contra del comprador la desarmonía o desajuste con la Ley 57/1968 del seguro concertado por la promotora después del contrato de compraventa; y la sentencia 540/2013, de 13 de septiembre , que rechaza cualquier posibilidad de que la práctica aseguradora prevalezca sobre las normas imperativas de la Ley 57/1968.

Es cierto asimismo que las sentencias posteriores a las citadas en el recurso, y también alguna anterior, han seguido la misma línea protectora del comprador, e incluso la ha acentuado.

Así, sobre las cantidades garantizadas por el seguro, materia directamente relacionada con la del presente recurso, las sentencias 476/2013, de 3 de julio , 467/2014, de 25 de noviembre, del Pleno , y 226/2016, de 8 de abril , declaran que esas cantidades comprenden todas las entregadas a cuenta del precio, es decir, aunque la póliza establezca una cantidad máxima inferior, pues en otro caso se infringirían el art. 2 de la Ley 57/1968 y el art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro .

Por lo que se refiere a los anticipos ingresados por el comprador no en la cuenta especial, sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria, las sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 , declaran que también resultan garantizadas por el asegurador o el avalista.

Es más, a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 se ha interpretado fijando la siguiente doctrina: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad', doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor.

Por agotar la materia, la citada sentencia 142/2016, de 9 de marzo , también declara la responsabilidad de la entidad bancaria avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente, y la sentencia de Pleno 332/2015, de 23 de septiembre , cuya doctrina es reiterada por la sentencia 272/2016, de 22 de abril , considera que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales.

Denominador común de este cuerpo de doctrina jurisprudencial es que no pueden descargarse sobre el comprador, invocando por ejemplo el art. 1827 CC , las consecuencias de los incumplimientos de la Ley 57/1968 por el promotor, por la entidad que admita anticipos de los compradores en cualquier cuenta del promotor o por la entidad avalista o aseguradora, pues las normas de dicha ley son imperativas y los derechos que reconoce al comprador son irrenunciables.

Ahora bien, que la responsabilidad de la entidad avalista en la que, además, el promotor tenga la cuenta especial indicada en el contrato de compraventa, como es el caso de la demandada en el presente litigio, sea especialmente rigurosa frente a los compradores no significa que deba quedar inerme frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador. Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a «las cantidades entregadas en efectivo» no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' ( arts. 1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ), ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.

Como se recogía en la citada SAP de Alicante de 15 de noviembre de 2016 , decir que consta acreditada la entrega a cuenta al promotor por los demandantes compradores de las cantidades que se reclaman a la entidad bancaria avalista. Cabe afirmar, por tanto, que carece de toda eficacia y relevancia la limitación consistente, en definitiva, en calificar como cantidades anticipadas avaladas solamente aquellas sumas de dinero cuya entrega efectúe el beneficiario de la garantía al promotor afianzado, y se ingresen en cuentas de la entidad aquí demandada. Se trata de una garantía que afianza la devolución de las citadas cantidades, y debió el banco demandado exigir de la promotora y controlar que los ingresos por anticipos se hiciesen en la entidad, y si no lo hizo no puede ahora cargar sobre los consumidores dicha omisión.

A los consumidores únicamente les interesa que existe una línea de avales en garantía para la devolución de las cantidades anticipadas a la promotora emitida por la entidad demandada, dado que se limitaron a cumplir con sus obligaciones contractuales y no intervinieron en la concesión de la garantía. Así, STS de 8 de marzo de 2001 : 'únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor...'.

En definitiva, el aval no garantiza el cumplimiento de las obligaciones del promotor, sino la devolución de las cantidades que el consumidor entregó a cuenta de la vivienda que adquirió. No cabe interpretación distinta si tenemos en cuenta el carácter tuitivo de la Ley 57/1968. La obligatoriedad de la constitución del aval, el depósito obligatorio en cuenta especial de las cantidades percibidas, que únicamente pueden destinarse a la construcción, art. 1 de la Ley, las consecuencias de su incumplimiento art. 6 y la irrenunciabilidad del derecho art. 7, configuran un aval claramente especial no sometido a las reglas de la fianza u aval ordinarios'.

Consta la existencia de una póliza de afianzamiento entre la mercantil vendedora y la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana para garantizar el reembolso de las cantidades que por principal e intereses haya de satisfacer la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana a los adquirentes/optantes de las viviendas, plazas de garaje, trasteros o bajos comerciales, por cuenta del socio partícipe como consecuencia de los avales solidarios prestados por la misma, por lo que dicha SGR deberá de responder de las cantidades anticipadas por dichos compradores/optantes, las cuales constan debidamente acreditadas.

Con cita de la sentencia de esta Sala, nº 276/2017, de 8 de noviembre , y en su fundamento jurídico cuarto: En cuanto a la condena a la SGRCV al pago de los intereses, sorprende que se manifieste que ningún retraso ha provocado la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana en el pago, dada la oposición de la misma a todas las pretensiones formuladas, debiendo tenerse en cuenta el carácter autónomo de la fianza en estos supuestos, como ya se ha remarcado en el fundamento jurídico anterior y que el pago de los intereses supone la indemnización al deudor del tiempo de espera hasta obtener el completo pago del principal, lo que supone que el garante de dicho principal deba responder también de los mismos, recogiéndose dicha obligación de pago en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación .

Ya son numerosas las sentencias dictadas para esta misma promoción ( SAP de Alicante de 25 de octubre , 18 de noviembre y 13 de diciembre de 2016 , entre otras), que dan respuesta a dicha impugnación en el sentido de que tampoco puede ser acogida de conformidad con las siguientes razones: 1) La literalidad de la Disposición adicional primera, apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación vigente al tiempo de la celebración de los contratos indicaba: 'La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', por lo que no fija como dies a quo el día de la presentación de la demanda.

2) Procede la condena a los intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos pagos porque con ello se pretende indemnizar a los compradores por la indisponibilidad de unas cantidades durante un largo período de tiempo sin haber obtenido ningún rendimiento al no haber sido entregada la vivienda por causa imputable al promotor.

3) La STS de 17 de marzo de 2016 , en un asunto relacionado con la aplicación de la Ley 57/1968, tras casar la Sentencia recurrida, contiene el siguiente pronunciamiento: 'Y condenar a esta demandada a pagar a los demandantes la cantidad de...euros incrementada con los intereses legales vigentes desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada hasta su efectivo pago'.

Y que 'no se puede aplicar aquí la normativa del retraso desleal, pues como ha reconocido la propia demandada no ha sido hasta principios del año que se ha tenido el convenio alcanzado en el concurso de acreedores por incumplido generando la apertura de la fase de liquidación, luego era lícito que la parte actora estuviera a resultas del concurso antes de dirigirse frente a las entidades demandadas'.

Tercero.- Todos los anteriores argumentos son perfectamente aplicables al caso que nos ocupa, procediendo la desestimación del recurso de apelación, y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Juan Teodomiro Navarrete Ruiz en representación de la entidad Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana contra la sentencia n.º 207/17 dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º Doce de la ciudad de Alicante en fecha 26 de julio de 2017 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.